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经济法电子教案
2012-09-13 12:52  

第一章 经济法概念

[学习目的] 本编是经济法基础理论部分,通过学习,要求学生了解经济法的产生和发展,掌握经济法的基本概念,理解经济法的调整对象、地位和体系,明确经济法的渊源和经济法律关系,能与其他相关学科相区别,并对目前我国经济法的发展趋势和某些前沿性问题有所接触

[学习重点] 经济法的概念

           经济法的调整对象(地位)

经济法体系

[学习难点] 经济法的调整对象

   [教学思路] 拟具体采取以下思路:

   1、通过对经济法产生原因的分析介绍,使学生对经济法概念的产生初步认识;

   2、详细解释经济法的概念,着重分析经济法的调整对象,使学生理解经济法的地位与体系,了解经济法的渊源;

3、在理解经济法概念的基础上,重点分析经济法律关系,使学生明确经济法律关系的三要素;

   4、简介经济法学科发展过程中的某些前沿性问题,使学生了解目前我国经济法的发展趋势。

第一章 经济法概念

第一节  经济法的产生和发展

关于经济法的产生问题,在国内外法学界主要有不同观点,我们认为,现代意义上的经济法是于19世纪末20世纪初,资本主义从自由竞争进入到垄断阶段以后,才正式产生和发展起来的。因为经济的法律调整与经济法并不是同一概念,调整经济关系的法律规范历史上早已存在,古罗马法中已经较为发达,但当时是诸法合体,未形成独立的法律部门,当时的经济制度可以称为事实上的经济法,但并不具有现代经济法意义。即其并不等同于现代意义上的经济法,现代意义上的经济法奠定于市场经济基础之上,使市场经济内在矛盾的必然产物,其根源在于市场失灵,所调整的不是所有的经济关系,即是特定的经济关系

一、西方经济法的产生和发展

(一)自由资本主义时期——新兴的资产阶级主张自由主义,政府不干预经济

市场发展之初,生产力水平较为低下,交易个体之间的实力相差无几,对信息的索取与运用能力处于同等水平,市场中每个人是自己利益的最佳判断者和最佳照顾者,谁都无法凭借强大经济实力限制他人竞争。经营者可以自由出入市场,消费者可以自由选购商品,不存在市场出人障碍,不存在市场机制不能进入发挥作用的领域。经营者有充分的定价权,但受价值规律的影响。这个阶段,通过价值规律就可以达到资源优化配置,我们可以称之为自由市场经济阶段。其最显著的特征,是其调节机制的一元化,即市场调节。

在自由市场经济时期,资产阶级国家奉行不干预经济的原则,这是指当时国家一般不以自己为一方主体同其他社会经济主体直接发生权利义务关系(财政税收和其他如治安等行政管理关系除外)。传统国家职能以政治统治为中心,包括对内镇压敌对阶级和政治势力的反抗和对外侵略或抵御侵略两个方面。虽然也必然要进行一些经济管理活动,但它们从属于前两方面职能,并且主要是民事或行政性质的管理。

当时,以英国政治经济学家亚当斯密为代表的自由放任经济学理论,适时地反映了当时社会的要求,其“看不见的手”的理论与当时生产力还不甚发达的社会经济条件是相适应的,其为市场调节功能的充分发挥创造了条件,最大限度的释放了个人的积极性和创造性,从而极大的推进了经济增长和社会的繁荣。市场万能也一度成为坚不可摧的神话,被各国奉为神明。

(二)政府干预时期

然而,这只“看不见的手”并非总是神奇美妙的,事实上,亚当斯密的理论是以没有垄断、没有外部经济效果、没有信息失灵、没有公共物品短缺等为理论预设的,而现实中,这种完美的市场模式并不存在。随着社会生产力水平的不断提高,资本不断集中并最终走向了垄断。垄断组织的竞相出现扼杀了自由竞争,扭曲了价值规律,市场调节遭遇到了严重障碍而不能发挥作用,社会矛盾也随之激化。

进入垄断资本主义时期,人们发现:市场调节本身存在缺陷,市场障碍、市场机制的唯利性、市场调节的滞后性、盲目性等特性,也就是说,市场本身不能解决某些问题,市场调节失灵。

面临这一局面,要求有外力加入自由经济的运行过程。在近现代由政治和社会制度划分为若干疆域的国家中,这种能够假如并且可以对所有管辖范围内的经济个体发挥作用的当然是政府,政府由此便逐步向经济运行的过程和环节渗透,承担起日益广泛的经济和社会职能,充当起公平竞争的裁判者、社会矛盾的调节者、市场偏差的纠正者和市场缺陷的弥补者。

为解决不断加剧的社会矛盾,各国纷纷抛弃了夜警国家信条,一改零调控的传统做法,向市场伸出了干预之手,凯恩斯主义也应运而生了。当时各国或急于保证战争胜利或困于经济危机或急于加速战后经济恢复,凯氏理论无疑雪中送炭,为各国开出了一剂良药。故在其诞生后不久就一举取代了自由放任主义而占据了经济学界的主流地位,并迅速转化为各国的经济政策,大量国家干预经济的立法纷纷出笼。具现代意义的经济法由此产生了,凯恩斯也被奉为“战后繁荣之父”。

(三)政府失灵

然而,凯恩斯理论也同样的并非尽善尽美。首先,其理论具有明显的危机对策性色彩,这决定了其意义的历史时限性。其次,其虽认识到了国家干预的必要性,但却忽视了国家权力具有天然的膨胀欲望,其亦存在天然缺陷,亦有失灵的危险。事实上,其理论也存在一预设前提:即政府是完全理性的,其是由“完全道德人”所组成的。但这种完美政府同样不具现实性。对政府的过于信任,使凯恩斯理论滑向了另一个极端,这也为其失败埋下了隐患。历史也证明了这一点。政府干预的恶性膨胀,给西方经济造成了严重后果。20世纪70年代的经济滞胀和随后的经济危机,使凯恩斯学术神话走向了幻灭。

(四)政府与市场调节相结合

国家干预论失宠,新经济自由主义卷土重来。值得注意的一点是,新经济自由主义并非是亚当斯密理论的重新回归,而是在吸纳亚当斯密理论及凯恩斯理论合理因素基础上一种扬弃。其推翻了政府道德人的假定,主张对国家干预职能应持怀疑态度。其对国家更为理性客观的认识使其进一步认为应对政府权力的行使、政府对经济的干预保持有足够的警觉,社会经济的运行需要政府干预,但政府对经济的调节必须具有自身的限度,过多的干预会异化、背离干预的初衷,不仅在经济上会导致浪费与低效,同样也可能造成专制的政治后果。

这表明,政府干预并不是无限制的干预,这一干预应表现为国家对市场缺陷的修复与弥补,仅局限于市场缺陷领域内,不可随意超出,否则构成对市场的不当干预,即如果不将政府的权力限制在一定的范围之内,会出现权力侵袭市场并取代市场的现象,也就是说,政府的干预应有一个度,超出界限的干预将会适得其反,产生政府干预失灵。

新经济自由主义突破了用市场的缺陷性来求证政府干预的必要性这种两者必居其一的思维模式,将自由放任主义与政府干预主义有机地科学地结为一体。受此思潮的影响,各国经济立法逐渐注重发挥市场机制的基础性调节功能,在尊重客观经济规律的基础上进行国家干预,且其具体手段也日益市场化和多元化。

[总结]

在现代国家的经济发展中,面临着市场调节与国家调节机制的选择问题以及法律制度的设置问题,即如何通过法律保证国家的调节与市场的调节的相互结合,既不一味强调市场自由,忽视市场的缺陷,也不一味强调国家的宏观调控,忽视市场调节的积极作用。

即:市场调节与国家干预关系——核心:自由竞争与秩序调控问题——经济法的经济基础

进而:个人与国家的关系——核心:个人自由和社会秩序问题——经济法的社会基础

对于此种关系,传统的民商法又无力治愈“市场失灵”,无法解决效率与公平、个体营利性与社会公共利益的矛盾,不能促进经济的协调发展。而行政法规范国家行政行为,调整行政管理关系,维护行政管理秩序,其一般并不影响或不注重影响社会经济结构和运行,不以特定的社会经济效益为其最终目的。行政法虽然也涉及某些经济领域,但并不涉及社会经济结构和运行这样深层次的经济问题。

于是,迫切需要突破传统法律理论的桎梏,建立新的能够适应有政府宏观调控的市场经济的需要的新的法律理论和法律部门,这就是经济法律部门。这类被称为经济法的法律,突破了历来自由放任的经济原则和国家不干预经济的传统,它确认国家对经济的干预和调节,并调整在国家调节社会经济过程中以国家为一方主体的社会关系。其基本功能和任务是规范和保障国家调节,以促进社会经济总体上的协调、稳定和发展。它以社会总体经济效益和社会利益为其立法本位。

二、中国经济法的历史沿革

“经济法”这一概念在我国最早出现于20世纪70年代末。在经济体制改革20多年的进程中,我国经济法的理论研究可谓学派林立,许多问题迄今尚未形成一致意见。然而,这个发展脉络清楚地表明,随着1992年党的14大明确我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制,我国经济法学已经从计划经济体制下的调整纵横经济关系的大经济法学转向市场经济体制下国家干预和管理经济的现代经济法学。

 

我国经济法学说以1993年为界分为两个阶段:

与计划经济相匹配              1993            新经济法学说

的纵横统一说                             影响较大的有七种学说

 

从建国开始到经济体制改革以前,我国实行计划经济体制。在该体制中,生产的目的是完成计划,计划的制订者是政府,各类企业实际上都是各级政府的附属或下属,政府是基本的、直接的资源配置者,资源的配置主要通过行政手段。因此,这种经济体制实质上是一种行政经济体制。在全部的社会关系(包括经济关系)中,行政关系成为基础和核心。因此,一方面,单纯的财产关系不可能从行政关系中分化出来获得独立的意义,从而不可能产生传统的民法;另一方面,全社会的一切经济关系或经济活动均由政府直接支配,也就谈不上出现现代意义的经济法了。

20世纪70年代末,我国开始进行经济体制改革,实行有计划的商品经济,那一时期的经济法学说与经济体制相匹配,主要是纵横统一说。(纵横统一说:经济法是调整纵向经济关系和横向经济关系的一个法律部门。) 国民经济管理在经济生活中发生的社会关系—即纵向经济关系;社会组织之间在经济生活中发生的社会关系—即横向经济关系。)

199210月党的十四大召开,正式提出建立社会主义市场经济体制,随着这个改革目标的确立,我国法学界对经济法的本质开始了新的探索,影响较大的经济法学说主要有7种。经济法学界提出了影响较大的七种新经济法学说:国家协调论(杨子)、国家调节论(漆多俊——调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系)、需要干预论(李昌麒——调整需要有国家敢干预的经济关系)、管理运行论(刘文华——调整经济管理关系和市场运行关系)、经济行政法论(调整具有行政隶属性的经济关系)、社会公共性论(王保树——调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系)和宏观调控论(调整国家对国民经济运行宏观间接调控过程中产生的经济关系)等。

三、中西方经济法产生之比较

由上观之,可知,与西方经济法的产生发展相比,我国经济法历经的完全是一道逆向行程:

我国经济法并非脱胎于自由竞争的经济环境,其启动因素并非社会内部自发产生,而是政府这一外部力量的直接推动,我国经济法的产生实际上是政府自身自觉地从漫无边际的管理不断放权的过程,属于政府推进型。而西方经济法则是在自由市场经济向垄断市场经济转变的过程中,在社会生活领域中经济条件不断成熟的背景下产生的。至于其具体途径,则为市场失灵——民商法无以弥补——为限制自由主义国家进行干预——经济法产生,其为市场经济内部不断完善的产物,属于自然演进型。

第二节  经济法的概念

一、经济法的概念

经济法概念的早期使用:法国空想共产主义代表人物摩莱里于1775年在《自然法典》中;泰·德萨米于1843年在其撰写并出版的《公有法典》中。然而,他们的使用,都不是也不可能是在现代意义上使用"经济法"。相反,他们都仅是将经济法作为其关于杜会的整体理念的一部分加以对待,一方面,当时的市场经济还没有暴露出如19世纪末20世纪初那样突出的与自由竞争相冲突的问题;另一方面,当时还没有充分的经济法律现象,甚至还没有现代意义的经济法律现象。因此,他们对"经济法"的表述必然具有和他们的空想共产主义或无政府主义一样的特征。其中,前者无非是"从头脑中构想出新社会的轮廓"的一部分。他们不是提出经济法概念的法学家,更不是最先阐述经济法概念的经济法学家。

经济法概念的近代学说,是指20世纪初叶至第二次世界大战前关于经济法概念的学说。经济法概念的近代学说首先开始于被称为经济法理论故乡的德国,继而在受到德国经济法理论很大影响的日本得到了明显的发展。第二次世界大战之前的经济法概念的主要学说有:集成说、企业经营关系说、经济组织固有说、机能说等。这些学说是色彩纷呈的,但可以大致分为两类:一类学说不将经济法视为法的独立的分支,如集成说。另一类则寻求经济法的独立的对象,将经济法视为法的独立的分支,如企业经营关系说、组织经济固有说等。这两类不同学说虽然开始于德国,但一直影响到所有承认经济法理论的国家的学术界。并且,有的学说一直延续至今。

经济法概念的现代学说,是指第二次世界大战之后关于经济法概念的学说。现代经济法学说较近代经济法学说要丰富得多。如:商法行政法关系说、国家与经济关系说、企业法说、国家干预说、经济利益平衡说、规制市场支配说、经济从属关系说、横向垂直说、民法--行政法说等。这一时期的学说尤其应揭示了:在经济法的现代学说中,经济法学者已充分注意到19世纪末、20世纪初市场经济发展中出现了垄断及其对自由竞争秩序的破坏,并且,市场机制已表现出缺陷和有不灵之处,需要国家干预。因此,必须在充分发挥传统的民法、行政法形式同时,采取新的法律形式-经济法。经济法概念现代学说中的国家干预说和规制市场支配说就是表现这一背景的典型代表。同样,诸学说的歧见也恰恰是对这一背景的不同认识和反映。

(一)经济法概念的中国学说

中国经济法理论研究发生于20世纪70年代末,即党的十一届三中全会之后。 在此背景下,深深打着计划经济烙印的前苏联现代经济法学派的理论一经传人中国,就不可避免地被相当多数的学者所接受,并在上述背景下转为纵横说,成为支配经济法教学讲台时间最长的理论。同时,其他学说则在初期的经济法概念的形成中影响较小。当时的学说主要有:纵横说、综合说、纵向说、经营管理说、社会层次说、学科说等。由于当时的经济体制基本是计划经济,企业没有经营自主权,其中,纵横经济法论在经济法学初创时期以及之后一个相当时期居支配地位。该学说的基本观点是,"经济法是调整纵向经济关系和横向经济关系的一个法律部门。"  

随着改革目标的确立,我国法学界对经济法的本质开始了新的探索,影响较大的经济法学说主要有7种。

1、国家协调经济法论

这种观点的代表是北京大学的杨紫煊教授。他认为,经济运行需要国家的协调,经济法就是调整国家在协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称,它是一个独立的法的部门。经济法调整的对象包括企业组织管理关系、市场经济关系、宏观经济调控关系和社会保障关系。显然,国家协调经济法论借鉴了日本金泽良雄的观点。但是,也有人认为,把经济法限于国家"协调"经济的范围,其范围有些太窄,因为国家对经济主体还采取了很多具有命令与服从性质的调整方式。

2、国家干预经济法论

这种观点的代表是西南政法大学的李昌麒教授。他认为,经济法是调整需要由国家干预的经济关系的全部法律规范的总称。经济法调整的对象有四个:微观经济调控关系、市场调控关系、宏观经济调控关系和社会分配关系。然而,这个学说也受到了批评。有人说,"需要由国家干预的经济关系"是一个模糊字眼,因为它没有明确界定那些经济关系需要国家干预。此外,微观经济调控关系、市场调控关系和宏观经济调控关系在内容上也相互交叉。

3、国家调节经济法论

这种观点的代表是武汉大学的漆多俊教授。他认为,经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系,以保障国家调节,促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。根据这个学说,现代国家调节社会经济采取三种基本方式,一是以反垄断和反不正当竞争的强制方式排除市场调节机制发生作用的障碍;二是以参与方式直接投资经营;三是以促导方式对社会经济实行宏观调控。因此,经济法的内容包括竞争法(包括反垄断法和反不正当竞争法)、国家投资经营法和国家宏观调控法。但是,有人认为,这个学说中的"调节"二字涉及的范围过大,使人难以把握经济法的内涵。

4、经济管理和经营协作经济法论(纵横统一论)

这种观点的代表是中国人民大学的刘文华教授。认为,经济法是对社会主义商品经济关系进行整体、系统、全面和综合调整的一个法律部门,但它不是调整全部经济关系,而是一定范围的经济关系。具体地说,经济法的调整对象主要包括国家经济管理关系、具有组织管理因素经营协作和流转关系。前者是纵向经济关系,后者是横向经济关系,但他也不再是20世纪7080年代在我国经济法理论中占主导地位的大经济法观点。因为这里的经营协作关系是指受国家计划制约、由国家直接管理、涉及全局利益以及其他一些关系国计民生的经营协作关系。   

5、经济行政法论

这种理论的代表是中国社会科学院法学研究所的王家福教授。王家福教授在199811月以((关于社会主义市场经济法律制度建设问题》为题的在全国人大常委会第5次法制讲座中指出,经济法是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律,其性质是公法,即经济行政法。他还指出,经济法的内容大体包括3个部分:一是创造竞争环境、维护市场秩序的法律;二是国家宏观调控和管理的法律;三是国家对重要产业和新兴产业促进的法律。然而,这种观点也受到了批评。有人说,把经济法说成经济行政法,这容易混淆经济法和行政法,进而会否定经济法是独立的法律部门。

6、社会公共性论(王保树--调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系)

这种理论的主张者是王保树教授,该说主张:经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。其调整对象的范围包括:市场管理关系、宏观经济管理关系、对外经济管理关系

7、宏观调控论(调整国家对国民经济运行宏观间接调控过程中产生的经济关系)

该说认为,经济法是调整国家作为经济管理主体与市场主体之间间接宏观调控性经济关系的法律规范的总称。至于其他平等性质的经济关系、商事主体间的商品货币流转关系、国家作为行政主体与市场主体间的直接管理性经济关系等,则分别由民法、商法、行政法等调整。

(二)经济法涵义小结

目前,我国经济法的研究仍处于百家争鸣的状况,关于经济法的概念仍使用着"协调经济""干预经济""调节经济"以及"干预、调控和管理经济"等各种不同的措辞。然而,这些学派之间不是相互对立的。共识:在社会主义市场经济体制下,企业的生产经营活动虽然基本通过市场竞争这只"看不见的手"进行调节,但因为市场存在"失灵"的情况,需要政府这只"看得见的手"对市场进行适度干预、调控和管理。且他们都承认经济法不是调整全部的经济关系,而是一定范围内的经济关系。

经济法是调整特定经济关系的法律规范的总称

1、经济法调整经济关系--所谓经济关系就是人们在从事经济活动中所产生的以物质利益为核心的社会关系,它是其他社会关系的本源和基础。简单的说,就是通过物而形成的人与人的关系,不是这种关系的其他社会关系就不能由经济法调整,如:人身关系不是经济关系,不属于经济法的调整对象;

2、经济法调整特定的经济关系。经济法调整的是特定的经济关系,而不是一切经济关系,它指国家干预、管理和协调本国经济运行过程中发生的经济关系,不是这种特定的社会关系,就不能由经济法调整。如:财产赠与关系、财产继承关系就是民法的调整对象,而不是经济法的调整对象。

第二章 经济法的地位和体系

一、经济法独立调整对象问题——经济法的地位
   在我国,对此问题,存在两种观点:一是否定说,否认经济法具备独立的调整对象,认为经济法不是独立的法律部门,如:综合经济法论——认为经济法分属于其他法调整的经济关系法律规范的总和;学科经济法论——认为经济法是一们法律学科;经济行政论——调整对象全部或部分属于行政法调整范围。一是肯定说,承认经济法具备独立的调整对象,经济法是独立的法律部门。
   当然,经济法学界相当一致地认为经济法是一个独立的法的部门。整个法学界绝大多数人认为经济法是一个独立的法的部门。当然,重要的问题,并不在于主张经济法是一个独立的法的部门的人是不是占绝大多数,是不是越来越多。重要的问题是,应该实事求是地回答为什么。
    经济法有没有特定的调整对象呢?有。因为:第一,它的调整对象有一定的范围。这个范围就是经济法只调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系,不调整其他经济关系,更不调整非经济关系。即调整在经济活动中以物质利益为核心的社会关系,国家适度干预市场主体时产生的经济关系。第二,经济法的调整对象同其他法的部门的调整对象是可以分开的。就是说,经济法调整的在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系是有自己的特征的,同其他法的部门的调整对象既不是交叉的,也不是重叠的。所以,有充分的理由指出,经济法具有独立的调整对象。

对经济法独立调整对象问题的分析,实际上也涉及到经济法地位问题。

经济法的地位,即如何确定经济法在法律体系中的地位。它涉及两个层面的研究,一是经济法部门法属性问题,即经济法是指在整个法律体系中是不是一个独立的法律部门,其重要性如何;二是经济法的法域归属问题,即经济法在法律体系中属于公法、私法,还是属于“第三法域”。

(一)经济法部门法属性问题。

由于法的体系是由多层次的、门类齐全的法的部门组成的,因此要回答经济法在法的体系中的地位问题,必须说明它是不是一个独立的法的部门。如果经济法是某一层次的一个独立的法的部门,则表明它在法的体系中具有一定的地位;如果经济法在任何层次上都不是一个独立的法的部门,那就是说它不是法的体系的组成部分,在法的体系中没有什么地位可言。

第一,   经济法是一个独立的法的部门

第二,经济法是一个重要的法的部门(其重要性主要在于经济法的作用,经济法的巨大作用,决定了经济法的重要地位)。

1、确认自由、公平竞争的规则,建立和维护社会主义市场竞争秩序:

    2、确认宏观经济管理规则,造就国民经济持续、稳定发展的环境和秩序:

[注意]经济法与相关法的关系

1、经济法与宪法的关系

无疑,经济法与宪法不是同一层次的规范。宪法是国家的根本大法,而经济法是次于宪法的基本法,两者是根本法和基本法的关系。宪法是经济法的根据,决定着后者。后者依据前者,是前者某些经济制度的具体化,并不得与前者相抵触。在两者的关系中,宪法总是处于主导地位,并对经济法有重大影响。

    首先,宪法确认了经济法的存在。

    其次,宪法确认了经济法的性质。

    再次,宪法有关国家对经济实施社会公共管理的规定,为经济法的内容和其发展提供了基础。

2、经济法与民法的关系

经济法和民法在整个法的体系中,都属于国内法体系,都是独立的法的部门,但两者有明显区别:立法目的不同。即民商法是以调整个人之间的权利和义务关系为中心内容,而经济法则是从国家协调社会的要求出发,以保护社会公共利益为目的,对企业的市场行为进行干预、管理和协调,以实现市场秩序化和国家经济秩序化。调整对象不同:经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系,它不调整人身关系。经济法属于公法的范围;民法调整作为平等主体的自然人、法人参加的财产关系和人身关系,其中既有经济关系,也有非经济关系即人身关系,民法属于私法的范围。主体不同:经济法的主体包括国家机关、企业事业单位和社会团体、企业的内部组织和有关人员、农户和公民;民法的主体是自然人和法人,这两者都是私人。作用不同:经济法作为国家协调本国经济运行之法,以维护国家利益和社会公共利益为主;民法作为体现市场调节机制之法,以维护自然人和法人的利益为主。调整方法不同:经济法采取了奖励与惩罚相结合的调整方法;就惩罚而言,经济法采取了追究民事责任、行政责任、刑事责任相结合的形式;民法对于应当承担责任的自然人和法人,采取了单一性质的民事责任的形式。

尽管民法与经济法是两个独立的法律部门,但这并不意味着两者互不相关,两者之间还是存在联系。经济法以民法为基础,经济法是民法的重要补充,

在所有的法律部门当中,民法最关乎人们的日用常行,民法来源于生活,民法本身即是生活规则。是人们从事市场经济活动最基本的法律准则,市场经济的生存和发展必然要求民法的生存和发展,没有民法就没有市场经济。在市场体制下,必须把市场调节和国家干预结合起来,但这种结合必须以市场调节为基础,国家干预应依存和服务于市场调节。这就决定了根源于市场调节的民法和根源于国家干预的经济法的关系,即民法是基础,经济法应依存和服务于民法。 经济法核心目的也在于创造和维持民法的自由竞争,没有经济法就没有完善的经济秩序,民法制度就不可能得到有效的实施。

 2、经济法与商法的关系

 商法是不是一个独立的法的部门,这是一个颇有不同意见的问题。我国实行“民商合一”,商法是民法的特别法,其不被认为是独立的法律部门。从规范性文件意义上讲的商法,包括公司、票据、保险、海商等方面的规范性文件。主要是关于商事主体和商事行为两类法律规定。前者,调整的对象包括:在商事主体设立、变更、终止过程中发生的市场交易关系;后者,调整的对象包括:在市场交易过程中发生的经济关系(简称市场交易关系)。

有些学者对商法这个概念下了若干定义,归纳起来有两类:一是就其内容下定义;二是就其调整对象下定义。前者,最有代表性的定义是:商法是关于商人和商行为的法律。后者,最有代表性的定义是:商法是调整商事关系的法律规范的总称。

商法与经济法的主要区别在于:调整范围不同:商法调整商事主体间特有的经济关系,(商事主体包括:公司、合伙、独资、个体户、农村承包经营户、代理商、行纪商、承揽运送商、商业银行、保险公司等;特有的经济关系是指商事关系,其属于经济关系,但比经济关系更具体,包括两类:一是发生在平等商事主体之间的社会经济关系,一是商事主体基于营利动机建立的经济关系。)由公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、破产法等法律规范调整(公司法、证券法、票据法等法目前以及功能在部分教材中从经济法法律规范中删去,经济法不再调整商事行为)。可以说,商法仅调整商事关系即企业经营关系,经济法则只调整政府干预企业经济活动而发生的经济管理关系,两者作用的领域不同。所追求利益各异:商法着眼于商事主体的利益,侧重保护个体即商事主体的合法利益,创造商事主体实现其利益的共同性条件,;经济法着眼于整个国民经济生活全局,侧重维护社会整体利益,创造商事主体公平竞争的一般性条件,旨在建立公平竞争秩序,为所有商事主体创造平等进入市场和进行公平竞争的条件。调节机制不同:商法主要确认个体(自然人、法人)自我调节机制和营利的自我调节机制,即强调意思自治,当事人地位平等;经济法确认社会调节机制,即国家以全社会名义对国民经济整体进行调节,注重通过调整社会公共管理关系确认和规范政府适度干预。

 4、经济法与行政法的关系

经济法与行政法在整个法的体系中,都属于国内法体系,都是独立的法的部门。但是,经济法和行政法有明显的区别:调整对象不同:经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的。其中,包括微观经济管理关系即企业内部的管理关系和宏观经济管理关系即国民经济管理关系;行政法以调整行政管理关系为宜,而不调整经济管理关系。主体不同:行政法主体是行政机关和行政人员;而经济法主体主要是与维护市场竞争和进行宏观调控有关的当事人,介入其中的国家机关也不尽是行政机关、行政人员。而且行政法的主体不包括企业的内部组织;经济法的主体包括企业的内部组织,并且其中的管理主体虽也和行政法的主体一样有国家行政机关,但它还有国家机关以外的社会经济团体(如自律组织等)。作用不同:经济法对于引导、推进和保障经济体制改革的发展起着重要的作用;行政法对于引导、推进和保障政治体制改革的发展起着重要的作用。经济法在推动国民经济的发展方面所起的作用,比行政法所起的作用更为直接和明显。调整方法不同:经济法除了实行奖励以外,采取了追究民事责任、行政责任、刑事责任相结合的制裁形式、;行政法除了实行奖励以外,采取了行政责任的形式。两者追求的利益不同。行政法是国家利益法。市场经济是社会化大经济,能把所有社会成员卷人其中,市场秩序与每一个社会成员息息相关,是他们的共同利益;市场规律是“看不见的手”,正因为它看不见,因而不为任何人所控制,具有客观性和公平性;通过反对垄断和不正当竞争,克服市场盲目性和无序性,保证市场公平自由竞争,维护社会整体秩序,有利于促进社会共同利益。体现上述内容和要求的法律制度就是经济法。

尽管经济法独立于行政法,但这并不等于说经济法与行政法不再相关,实际上两者仍然是相互配合的。行政法赋予行政机关国家权力的法律部门,但它作为“管理管理者之法”,始终以约束行政机关权力为己任,其核心是限制政府行为,既不能越权,又不能怠职;而授予政府经济权力或社会权力为宗旨的“管理者管理之法”,这些法律以约束行政相对人的个人权利、赋予政府较大自由裁量权和较多行政处理权为基本特征。当然,经济法作为运用国家权力干预社会经济生活的法律部门,必须遵循行政法最基本的原则——法治原则。依法行政是现代文明国家的基本标志之一,效率和简便是现代国家行使管理职能的基本行为准则,因此,经济法在建立管理体制,授予管理权限时也必须体现法治原则的这些基本要求,防止和避免权力的滥用和对相对人合法权益的肆意侵害。

   (二)经济法的法域归属问题

从法域理论来看,整个法律由公法和私法两大法域构成,这是对法律的一个基础性的划分。传统的法律体系就是由公法和私法两大“法域”构成,被称之为“二元”法律结构。其中公法以行政法与刑法为核心,私法以民法和商法为核心。其划分标准有三种理论:一是利益论(目的论),即以维护国家利益、社会公共利益为目的的法为公法,以维护私人利益为目的的法为私法;二是主体论,即规定法律关系的主体一方或双方代表公共权力的法为公法,规定法律关系的主体双方均为私人的法为私法;三是服从论(权力论),即规定国家与公民、法人之间权力服从关系的法为公法,规定公民、法人之间平等关系的法为私法。这三种理论都有一定道理,它们相互之间也有密切的联系。按照以上理论,维护国家利益、社会公共利益的法,必须有代表公共权力的一方或双方主体参加法律关系,形成主体之间的权力服从关系;而维护私人利益的法,其主体双方均为私人,其相互之间的关系是平等关系。

在传统的公法和私法这两大法域的基础上,有的学者提出了所谓的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命题,进而提出了“第三法域,—社会法。

社会法究竟是一个新的法域,还是一个法律部门,抑或不过是一种新的法律思潮或方法在各领域的适用?学界尚无定论。大致说来人们对社会法的认识主要有以下五种,而当下学者们的认识又逐渐集中在两种上,即认为社会法是一个法域或部门法,形成了所谓大、中、小的社会法观。“大社会法观”将社会法视为公法与私法相融合后产生的与公、私法相并列的第三法域,认为凡是不属于传统公法和私法的现代法律都可以归为社会法。这种产生于日本学者的理论在我国学界颇为流行,持这种观点的学者也较多,有代表性的认识是“如果我们将以国家本位为特征的公法看作是第一法域;以个人本位为特征的私法看作是第二法域;那么私法与公法相融合而产生的,以社会本位为特征的社会法则是第三法域”,“中社会法观”和“小社会法观”都认为社会法是具体的法律部门,区别只是在调整范围大小。“小社会法观”最窄,认为社会法就特指社会保障法。“中社会法观”认为社会法的理论基础是“社会发展”,“社会发展”包括人口问题、劳动问题、社会保障问题、环境保护问题等等。

如果把社会法作为一个部门法,与经济法是并列的关系.两者互不包含,也不应存在交叉重登,而都应当是法律体系中的重要组成部分。我国官方也将社会法视为一个部门法,立法部门认为中国社会主义市场经济法律体系由七个法律部门组成,包括宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。

只是在把社会法视为一个包含了诸多部门法的法域的情况下,才会产生经济法是否属于社会法的问题。关于经济法与公法、私法、社会法的关系问题,主要有三种观点:一是认为,经济法属于公法;二是认为,经济法是跨于公法、私法两个领域的法(王保树——以公法性质为主,兼具私法的性质;史际春(教材)——以公为主,公私兼顾;王晓晔——公法、私法的融合);三是认为,经济法是相对于公法和私法两大法域而言的第三法域。

公法、私法和社会法的比较分析:

   

公法

私法

社会法

主体地位

国家利益本位

公权本位

个体权利本位

私权本位

社会公共利益本位

调整方式

强制性干预方式

自行性调节方式

利益平衡

价值目标

追求建立一种秩序

自由

社会正义

法律责任

惩罚性责任

补偿性责任

有不同看法:惩罚性赔偿(消法)、两罚制(单位和个人)

处理程序

不允许私了

允许私了

不同的讨论意见:主要在于有无独立的处理程序方面的讨论

二、经济法具体调整对象问题——经济法的体系

经济法的调整对象是国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系,具体而言,这些经济关系可做如下区分:

1、企业组织管理关系           

2、市场规制关系

3、宏观调控关系

    对经济法调整对象具体内容的分析,实际上涉及到了经济法体系问题。

    法的体系是由多层次的、门类齐全的法的部门组成的有机联系的统一整体。经济法体系是指一个国家不同的经济法律规范有机联系而构成的统一整体。按照对经济法律规范进行分类的标准不同,一个国家经济法体系可以有多种构成方式,但组成经济法体系的全部经济法律规范是基本不变的。概括起来,经济法的分类,亦即经济法体系的构成方式主要有以下几种:1、按照经济法的调整对象——特定经济关系内容的不同,可以划分为:企业组织管理法(市场主体法、经济组织法)、市场规制法、宏观调控法;2、按照经济立法权限或者法律效力的不同,可以划分为有关经济的宪法性规范、经济法律、经济行政法规、地方性经济法规等——涉及经济法的渊源问题。

1、按照经济法的调整对象——特定经济关系内容的不同,可以划分为:企业组织管理法(市场主体法、经济组织法)、市场规制法、宏观调控法。

    第一,企业组织管理法(市场主体法、经济组织法)

主要就是企业法。经济法中的企业法主要是调整国家对企业组织的管理关系。如:设立企业的强制性规定、企业的社会公告义务、国有企业的规定等

具体还可划分为:市场准入制度、企业登记管理制度、对国有资产的管理等。

第二,市场规制法。

市场规制法是调整在市场管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。包括对市场竞争关系的调整和政府对市场进行协调、监管过程中发生的市场管理关系。对于市场规制法,根据实践的需要,可以进一步划分为反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。

第三,宏观调控法。

宏观调控法是调整在宏观调控过程中发生的经济关系的法律规范的总称。对于宏观调控法,根据实践的需要,又可以划分为财政法、税法、金融法等。

此外,需要强调和重申的是,法律部门划分和一个法律部门的内部划分都是相对的。

2按照经济立法权限或者法律效力的不同,可以划分为有关经济的宪法性规范、经济法律、经济行政法规、地方性经济法规等——涉及经济法的渊源问题。

第三章 经济法主体

[学习目的] 本编主要涉及经济法主体及其相关的法律制度,通过学习,要求学生明确哪些当事人参与经济法律关系,其根据经济法的规定所享有职权和所承担义务的内容;掌握经济管理主体、经济活动主体的分类,了解我国现有的企业形态;并在此基础上学习企业法律制度,掌握市场准入制度的概念及其市场主体准入制度的主要内容。

[学习重点] 经济法主体分类

           经济法主体的权利(力)和义务

经济管理主体种类

企业的分类

市场准入制度

[学习难点]市场准入制度

   [教学思路] 拟具体采取以下思路:

   1、通过对经济法主体的一般原理介绍,使学生明确哪些当事人参与经济法律关系,了解经济法主体根据经济法的规定所享有职权和所承担义务的内容;

   2、在了解经济管理主体概念的基础上,对经济管理主体予以分类;

3、在了解企业概念和特征的基础上,对企业按不同标准予以分类,并总结我国企业形态的历史沿革与现状;  

4、对企业法律制度所包含的内容做概述,明确经济法中企业法所涵盖的一般制度,重点阐述设立企业的限制性规定——市场准入制度。

第五章  经济法主体的一般原理

    一、经济法主体的概述

(一)经济法主体的概念

经济法主体亦称经济法律关系的主体,一般认为,经济法主体是参与经济法律关系,依法享有权利和承担义务的当事人。可以是组织体或个体。这里的组织体,可能是立法机关或执法机关,也可能是各类企业或非营利组织等;这里的个体,即法律上的非组织体.如本国公民、外国人,等等。

经济法的主体可以由传统法上的各类主体转化而来。事实上,现实生活中的各类主体,无论其名如何,都可以具有多种角色,具有多种身份,成为多个部门法的主体。即同一主体,由于受不同的法律规制,因而其角色可能会有所不同。例如,市场主体,可以成为民法上的民事主体,也可以成为商法上的商事主体、行政法上的行政相对人、诉讼法上的诉讼主体等等。也就是说,这些市场主体,可以有多种角色,参加到不同的法律关系中,成为不同的法的主体,其行为可能会受到不同法律的规范。依此类推,这些市场主体同样可以成为经济法主体,无论它在经济法的各个部门法中的称谓如何,如纳税人、商业银行、证券公司、保险公司或者其客户或者是经营者、消费者、竞争者.等等.只要依据经济法来享有权利和承担义务,就是经济法的主体。

    上述角色理论,也可适用于与市场主体相对应的广义政府,即政府同样也可以多种角色参与到多种法律关系中,成为不同的法律主体。例如,政府不仅是行政法的主体它同样可以成为民商法主体、社会法主体、诉讼法主体,等等,当然,也可以宏观调控主体或市场规制主体的身份,成为经济法上的主体。

通常认为,参与到国家干预、管理、协调本国经济运行过程中发生的法律关系当中的各类主体乃是经济法主体。其主体资格的取得主要以宪法、国家机关组织法、经济法律、行政法规等为依据,通过国家机关决定、命令和特别授权、注册等方式实现。

(二)经济法主体资格的取得

    第一,取得经济法主体资格的法律依据

    1、宪法是取得经济法主体资格的根本依据

    宪法作为国家的根本大法,是确立经济法主体资格的基本法律依据。宪法对国家权力机关、行政机关及其职能部门在国民经济管理活动中的职权、地位均作了明确的原则的规定。从而使这些国家机构在经济法律关系中能够取得主体资格的法律地位,同时,宪法还对我国不同所有制形式的各类经济组织在国民经济管理活动中的地位,国家对它的基本方针也作了明确规定。这些内容又为具体法律确认经济组织在经济法律关系中的地位提供了基本法律依据。宪法中对公民基本权利和义务的规定也为具体的经济法律中规定公民在从事国民经济管理活动和生产经营活动中的作用、地位提供了基本法律依据。

    2、有关国家机构的组织法是取得经济法主体资格的重要依据

    我国的全国人民代表大会组织法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等,对国家机构在国民经济管理活动中的任务,职责,进行经济管理活动的原则和方式、法律责任以及它们的设置、建立的程序等均作了规定。因此,国家机关组织法的内容是确认国家机构经济法律关系主体资格的重要法律依据。

3、有关法律、特别是经济法律是取得经济主体资格的基本依据

有关法律,特别是一些重要的经济法律,它们所调整的经济关系涉及到国民经济各个部门,对整个国民经济起着计划、组织、监督、调节和制约作用,有的则是直接调整国民经济特定部门的经济关系的。它们不仅规定了权利和义务有关经济法主体的实体内容,而且确认了有关国家机关、社会组织和公民个人在特定经济关系中所处的法律地位,从而确定了有关组织和个人的主体资格。某些专项经济法律,如《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国保险法》,对我国金融机构的性质、职权、法律地位、金融机构主体资格应具备的条件,设立的程序均作了规定,这些法律就成为这些金融机构取得主体资格的基本法律依据。又如,我国的公司法、国有企业法、合伙企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法等等,对这些企业性质、任务、原则、基本权利和义务、法律地位以及设立、变更、终止的程序等均作了规定,这样就确认了这些企业在国民经济活动中的地位,进而为确认它在具体经济法律关系中的主体资格提供了法律依据。有的综合性的专项经济法律对其所规范的经济关系中涉及到的有关主体法律地位和主体资格作了规定,如《中华人民共和国矿产资源法》对我国矿产资源的勘探、开发、利用和保护,对有关经济管理部门、矿山企业、公民个人的职权、责任、权利和义务等均作了具体明确规定,这就为这项特定的经济法律关系的主体资格的取得提供了法律依

据。

    4、有关行政法规,特别是专项和综合性的经济法规,也是取得经济法主体资格的主要依据

    有关的行政法规,特别是专项和综合的经济法规作为经济管理主体为领导和管理经济工作的规范准则,也是确定经济法主体资格的重要法律依据。如《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国公司登记管理条例》对我国企业法人和公司应具备的基本条件、登记的主管机关、登记的程序以及对企业法人和公司的变更、终止等所作的规定,为经济法律关系主体特别是企业法人和公司主体资格的取得、变更与终止提供了法律依据。

    第二,经济法主体资格取得的方式

    由于各类经济法主体的性质、职能、作用及其各自的法律地位的差别,因而在主体资格取得的方式上也是不同的,大体有如下几种:

    1、根据法律、法规的规定或者根据有关国家机关的决定、命令和特别授权而取得

    这是国家机关取得经济法主体资格的基本方式。即它们的成立是以国家最高权力机关制定的宪法、法律、国务院颁布的行政法规、地方国家机关制定的地方性法规为依据的。这是它们设立的基本前提,当然资格的取得还应具备相应的条件,如职权性经济管理机关主体资格的取得还应具备下列实质性条件:其成立已获得有关机关的批准;有法律、法规规定的权限;有法定的编制并按编制配备人员;设置了办公地点和必要的办公条件;并由政府公告其成立。一些授权性经济管理机关主体资格的取得还要经有关国家机关的特别授权。

    2、通过核准登记注册的方式而取得

企业法人和不具备法人资格的经济组织就是依这种方式而取得经济法主体资格的。这就是说,任何企业取得经济法主体资格,必须要到工商行政管理部门办理设立的登记注册事项,经工商行政管理部门审查合格,并发给营业执照,才能取得经济法主体的资格。根据我国现行法律规定,按照企业不同的情况,企业在向工商行政管理部门办理登记注册之前有的还要履行设立的批准手续。企业的设立需要审批机关事前批准的企业,办理企业登记前必须要经过相应主管部门批准与认可,才能办理登记注册事宜;法律、行政法规对企业设立不必要经过有关主管部门审批的,企业只要符合法律规定的条件,即可办理开业的登记注册,从而取得经济法主体资格;对某些特大型企业、金融性企业和全国性总公司,均要由国务院做出专门规定,特别批准,即采取“特许状”形式,批准设立后,才能办理登记注册事宜。

另外,从事工商业经营的个体工商户,他们在法律允许的范围内,依法经工商行政管理部门核准,取得营业执照的,具备经济法主体资格。企业分支机构的设立应列人企业章程,同时要在分支机构所在地的工商行政管理部门办理登记注册事宜,经过核准登记,才能取得主体资格。

经济法主体是经济法律关系构成的基本要素,是经济法律关系的直接参与者,它既是经济权利(权力)的享受者,又是经济义务的承担者,是经济法律关系中最积极、最活跃的因素。在经济法基本理论的建设中,研究和探讨主体问题对于加强经济立法、守法、执法及司法,建立经济法科学的理论体系具有重要的理论意义和实践意义。因而,明确经济法的主体是非常重要的,因为只有主体存在才可能存在主体的行为及相应的权义和责任,才能谈到经济法的宗旨和价值的实现等问题。但由于事实上各类主体所从事的行为和相应的权义、责任等是不尽相同的,因此,有必要对各类经济法主体先进行分类。

二、经济法主体的分类

首先,根据经济法律关系主体的活动宗旨的不同,我们可以把它分为几类:

(一)国家或政府——经济法的重要主体,经济法主体体系中处于主导地位

法律意义上的政府是一个与国家有着严格界分的概念,尤其在国内法中,国家和政府是两个不同的法律主体,政府是现实的具有法律人格的组织,而国家实际并不具有独立的法律资格。

国家的法律人格是虚拟的,其一切职能、权利都已具体化,由具有国内法律人格的国家机关(行政、立法、司法)承受,而国家只能成为抽象分析的一种观念。

根据宪法,政府是代表国家直接对社会行使管理权,并与社会成员进行交往。特指国家行政机关,是国家机构中最重要的组成部分,不包括其他国家机关,是政治学中狭义的政府。

显然,从严格意义上讲,国家干预不仅仅是政府干预,从其涵义看,还应当包括立法干预和司法干预。我国也存在过经济法是“国家干预之法”还是“政府干预之法”的争论,有学者(王保树)认为,应采用政府干预的概念,也有学者(王晓晔、杨紫煊、教材)认为,应为国家干预,理由:不论何方式的干预都是以法律形式实现的,法律是国家立法机关通过一定的程序制定的,此外,为防止政府及其所属机构滥用行政权力,国家还必须授权司法机构对政府的管理行为进行监督,因此,应把经济法视为“国家干预之法”。

然而,作为社会意志表达者的立法机关普遍没有直接干预的权力,只能通过制定法律,为个人、企业以及政府从事经济活动提供规则;司法机关也只能根据当事人的诉求依法处理社会纠纷,通过适用法律来调整各个市场主体包括与政府之间的关系,是一种被动方式裁判,没有直接、间接参与失市场经济活动的职能。由此可见,国家在经济活动的活动主要通过也只能通过政府来进行,所以,国家与市场的关系具体表现为政府与市场的关系,从某种意义上讲,国家干预实质上就成为政府干预,即运用行政权力对经济进行干预。实际生活中,代表国家对市场实施干预的也只能是政府。

范围:主要是指国家经济管理机关

国家经济管理机关是国家机关的重要组成部分,它们是按照宪法和有关法律规定的程序组建的,运用国家权力组织和管理国民经济的专门机关。它们因分工和职能的不同可分为以下几种:综合经济管理机关、部门经济管理机关、职能经济管理机关、经济监督机关等。

    关于国家和政府在经济中的角色问题,在不同的经济体制中存在不同的认识。在市场经济中,主要是由个人和私人企业决定生产和消费,政府不参与市场活动,尤其是在市场经济的极端情况即自由放任经济中,政府对经济决策更是不施加任何影响,任凭企业和个人决定生产和消费。与市场经济相反,指令性经济或计划经济是由政府做出生产和分配等所有重大决策,企业的生产、销售、分配和价格以及居民个人的消费活动都必须服从于政府的指令。不过,“当代社会中没有任何一个社会完全属于上述两种极端中的一个。相反,所有社会都是既带有市场成分也带有指令成分的混合经济,从来没有一个百分之百的纯粹的市场经济(尽管19世纪的英国很接近),”即大家都承认一定程度的国家(政府)干预。至于国家以何种形式干预,这又是决定其在经济生活中的地位的一个关键因素。从现实社会来看,国家既从市场外部以中立者的身份干预市场,也参与了一部分市场竞争活动。但不管是进行宏观干预还是直接参与投资、生产、销售、分配和消费,其目的与企业有所不同,不是为实现其本身,而是为社会公共利益。

从各个国家机关的职能来划分,国家或政府在市场经济中的主要角色包括:

1、建立和保持市场竞争秩序——政府通过执行法律来制止破坏市场秩序或危害社会经济利益的行为,协调市场主体之间的关系,解决它们之间的冲突;

2  调节经济运行过程——政府通过制定和实施宏观经济政策来影响市场主体的行为,实现经济目标;

3、提供公共产品和服务——政府可以通过直接投资方式解决公共物品供给不足问题,也可以通过直接设立企业垄断某些特殊产品的生产和销售;

4、参与市场分配——政府直接以税收、社会保障方式参与市场分配。

   此外,如果从严格意义来看,立法机关通过制定法律,为个人、企业以及政府从事经济活动提供规则;司法机关通过适用法律来调整各个市场主体包括与政府之间的关系。

(二)企业、事业组织——经济法主体体系中处于基础地位,是基本主体

1、企业

1)企业的概念

一般认为,企业是依法设立的,从事经营活动,以营利为目的,并具有独立或相对独立的法律人格的经济组织。——普通企业或商事企业

第一,企业是经济组织,是一个组织体

    企业是现代社会中人们进行生产经营活动的基本单位,它是由一定的生产要素有机结合而组成的集体,具有一定的组织形式。在这里,一定的生产要素主要包括人和物。任何类型的企业都是将这两种要素通过合理地组织、利用而取得效益,达到其经营目的的。企业的这一特征首先使它与非组织的公民个人、个体工商户区分开。同样,作为组织体,企业的行为具有持续性,而不是一次性的或短期的生产经营和服务性活动。企业就是一个与流动摊贩、业余的制作贩卖、一次性交易等非固定、非稳定的经营行为相对的概念。    

第二,企业追求的目标为利润最大化,即企业是以营利为目的的经济组织。

第三,企业是从事经营性活动的经济组织

企业的经营性,是指它基于一定的经济目的进行筹划运作,考虑投入产出,重视经济核算,借以参与社会的经济、文化等活动。作为经济组织,在市场经济中,企业把人的要素和物的要素结合起来,即集中了资本、土地和劳动力等各种生产要素,而成为各种商品的生产者、销售者和信息、技术、咨询等服务的提供者。这些活动体现在社会经济生活的生产、消费、交换、分配等各个基本环节,使企业成为社会经济生活的基本经济单位

第四,企业必须依法设立

    企业必须依照法律规定的设立条件和设立程序才能成立,并取得权利能力和行为能力。历史上曾经短暂出现过的企业可以自由设立的情形,已经不复存在。

   第五,企业具有独立或相对独立的法律人格

这是对企业法律地位的概括。在我国,企业如果取得法人资格,就意味着它在参与外部关系时是独立的,依法可以独立享有权利、承担义务和责任。如:公司企业属法人企业,具有独立的法律人格,具体表现为公司的财产和债务责任与股东的个人财产和责任是完全分开的,企业拥有可以独立支配的财产,并以其所有的全部财产对企业债务承担责任。

在现代社会,法人企业在经济生活中占据着主导地位,但是,非法人企业也是普遍存在的,诸如合伙企业、分公司、个人独资企业等,这类企业不具有完全独立的责任能力。如:个人独资企业和合伙企业则属非法人企业,不具有法人资格,企业财产与企业主或合伙人的个人财产不完全分离,企业的债务要由企业主或合伙人承担无限的或连带的责任。

然而,即使是非法人企业,法律仍赋予其一定的主体资格。企业有固定的经营场所,可以以企业自己的名义签订合同,对外进行经营活动,可以以自己的名义起诉和应诉,在财产和责任的承担上也表现为相对的独立性。  

以上关于企业的概念界定及特征表述主要是针对企业常态而言的,即为普通企业的概念界定。此外,还存在特殊企业的例外情况,其与普通企业的主要区别在于:特殊企业的经营目的具有“公共性”。也就是说,我们所谈的企业的经营性并不等于营利性。企业可以从事营利性经营,如一般的竞争性企业;也可以从事政策性经营或公益性经营,如政府设立的水、电、公共交通等公用事业企业或控股公司、政策性银行等。政策性、公益性经营的企业所追求的,不是在每一项具体的经营或交易活动中获利,也未必是为其自身获取利润,而是执行某种政策或追求一定的社会利益。

2)企业是经济法的基本主体

自近代工业革命以来,企业已代替家庭手工工场或作坊成为最主要的经济组织。企业在市场经济中可以从事所有经济活动,涵盖第一、二、三产业和信息产业等所有经济领域。所以,企业是现代社会最基本、最主要的经济组织,是构成经济关系的基本主体。作为生产经营主体的企业在经济法主体结构中处于基础地位,是经济法的基本主体。因为:在现代的国民经济的运行过程中,无论是生产要素的优化配置,市场的总体运行,国家的宏观调控对象,还是社会监督体系和社会保障体系的监督和保护对象都要以企业作为基本的依据和重要载体。国民经济和社会发展计划各项目标主要是通过各类企业的生产经营或服务性活动来实现的。换句话说,国家经济管理机关实施经济职权的对象主要是企业。而企业接受这种管理和监督的过程,贯穿于企业生产经营活动的始终。

当然,企业的形式是多种多样的,按照不同的标准对企业可以进行多种不同的划分。如:按照企业组织形式的不同,可以分为个人独资企业、合伙企业、公司企业;按照企业法律属性的不同,可以分为法人企业、非法人企业;按照企业生产资料所有制的不同,可以分为国有企业、集体企业、私营企业;按照企业所属行业的不同,可以分为工业企业、农业企业、建筑企业、交通运输企业、邮电企业、商业企业、外贸企业等。作为经济法律主体的企业主要包括个人独资企业、合伙企业、公司、国有企业、集体企业、外商投资企业等。

综上所述,在市场主体中,企业是最重要的。正因如此,有学者认为商法的实质就是企业法;也有人提出了经济法理论中的企业法论。其实,从企业与平等主体的经济关系的法律调整来看,企业法的民商法性质是存在的;从企业与国家的经济关系的法律调整来看,则企业法又具有经济法的性质。这实际上是反映了不同层面的间题。

具体而言:企业的经济关系既可由民法调整,又可由经济法调整。应当注意的是,对于某一具体法律关系,通常只由一类法律调整,而区分的关键在于企业参与的经济关系的法律属性。

    企业经济关系可分为企业外部经济关系和企业内部经济关系,其外部经济关系包括企业的外部经济管理关系和经济协作关系。企业内部组织管理关系包括企业内部领导机构与内部组织、分支机构、职工之间的经济管理关系;企业内部领导机构之间、各内部组织之间的平等的经济协作关系。其中,企业的外部经济管理关系和国家协调因素、企业内部经济管理关系由经济法调整。在市场经济条件下,企业是经济法的重要主体。

2、事业组织

在我国,事业单位是与企业相对的一种社会组织形式,它主要是指依靠国家财政支持的以一定公益为目的的教育、科学、文化、卫生和体育等社会组织。但是,在日本和我国台湾地区,事业有着不同的涵义。例如,日本的《禁止垄断法》第二条规定,“本法所说的‘事业者’,是指经营商业、工业、金融业等的事业者,;我国台湾地区的《公平交易法》第二条也规定,“本法所称事业如下:一、公司;二、独资或合伙之工商商号;三、同业公会;四、其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”从日本和我国台湾有关法律所使用的“事业”一词看,与我国大陆地区学者和法律所使用的“事业”区别较大,其指代对象与企业基本相同。即便是在我国,随着市场化改革的全面推进,传统意义上的事业和事业单位也在发生变化,许多事业单位也在逐步企业化,成为与企业相同的、向社会提供服务或商品的经济组织,如科技企业、营利性医院、私立学校、报业公司和体育俱乐部等。即使是仍然依靠国家财政支持的一些科技、教育、文化、卫生和体育等事业组织,其实质也是在向社会提供一定程度的有偿性服务。所以,如果从市场经济的眼光看,事业和企业在本质上不存在区别。在此,我们也可以和经济学一样,将此二者归并为企业一类。

(三)企业的内部组织

企业内部组织是指企业组织内部的管理机构、生产经营单位、企业分支机构、成员等,如分厂、柜组、车间、职员等。

企业内部组织和分支机构,不具备法人资格,不能自主经营、独立核算、自负盈亏,但是他们的生产经营管理均受特定的经济法律规范制约,企业的内部管理问题,关系到企业的稳定性,以及交易双方、投资人、债权人的利益,国家不应多管,但又不能不管,为此,国家通过制定经济法律、法规,对企业的内部领导制度和企业的财务、会计管理等做出了规定,以利于协调经济运行。这就形成了一系列企业内部经济法律关系。他们在—定条件下有自己的法律地位,是经济法关系的主体。

(四)社会团体

    除了企业、国家或政府以及国际经济组织之外,市场中还存在一些非经济组织如政党、消费者协会、劳工组织、同业协会和环境保护组织等。这些组织的活动对经济也存在不同程度的影响,所以,在对经济关系进行分析时,也应当考虑这些非经济组织的存在。

一般而言,国家、个人、企业是传统的法律主体。20世纪60年代以来,在欧美发达国家和一些发展中国家发生了一场范围广泛的“社团革命 ”,大量的社团不断涌现,并承担起社会调节的职能。社团既不同于以营利为目的的经济人又不同于国家机关,而是以社会公共利益维护为己任的另类主体。社会上多使用诸如第三部门、非政府组织、社会中介组织、志愿者组织等概念。他们做的是政府和私人不愿做或做不好的事。这些社会团体的出现主要源于:当时,为弥补市场机制和私人自治的缺陷,国家的经济管理职能进行了巨大的扩张,但是现代国民经济运行的复杂性使得政府也不堪重负力不从心。将一部分经济管理职能交由非政府机构行使已成为现代国家的通行做法,一方面可以减轻政府负担,另一方面也能达到更好的调控效果。

在我国经济市场化进程中,伴随着政府职能转变,社会组织也逐步孕育、成长起来。我国进入二十世纪八、九十年代以来,社团组织得到了蓬勃的发展。一方面,政府主导从中起着主要作用。如在20世纪8O年代初,国家经委就组建了包装技术、印刷设备、食品、饲料等四个跨部门的全国性行业协会,此后基于政府机构转变职能和培育市场的需要,借鉴国外的经验,将大多数专业经济部门转为经济实体、中介服务组织或行业协会成为中国政府机构改革的明确目标,这些经济部门改革以后仍将具有一些以前的调节职能。另一方面,民间自发的社团组织也迅速发展,并有相当多的社团得到了政府的管理授权,承担起了一定的管理职能。主要在制定经济规则、社团自律、信息交流、提供公共物品、为弱势群体提供帮助以及争议处理方面发挥作用。

这一类经济法主体中,最主要的组成部分就是社会自治组织,其是介于市场主体与国家机关之间起服务作用的机构组织,如同业公会、行业协会、消费者和劳动者组织以及环保组织等。

社会自治组织作为经济法的一类重要主体,具有自我管理、自我服务的功能,并介于政府与市场主体之间,是联系政府与市场主体的桥梁和纽带,也是缓冲政府与市场主体之间矛盾的中间地带。因为,自治组织具有既独立于政府、又独立于一般市场主体的地位。社会自治组织独立于政府的表现是:主体上为独立的法人;经费上独立筹集和运用;组织上自我建构;内部人员上自主安排;活动上自行组织。它独立于一般市场主体的表现是:一般市场主体以利润最大化为其经营目标,而社会自治组织追求的是某一特殊领域内利益的最大化。

社会团体在市场经济中的角色主要包括:

    1.提出经济政策主张,影响政府决策,以维护其成员的整体利益;——宏观调控职能

    2.维护经济关系中弱势群体的利益,如工会和消费者协会;——保护职能

    3.以维护社会公共利益为目的,要求限制某些经济活动,如环保组织;——市场规制职能

    4.协调同行业之间的行为,实现行业自律,如同业协会;——协调职能

5.以消费者身份参与进人市场等。

虽然,社会自治组织的宗旨主要是为维护本团体成员或者社会某一方面整体利益,所以,在一般情况下,其行为与社会公共利益要求基本一致,但是它也有“私”的一面,不容忽视。个别社会团体为了片面追求本行业成员的利益,也可能从事危害社会公共利益的活动,如:社会自治组织为谋取自身利益,进行营利性活动;行业协会的联合限价、实行行业垄断等反竞争行为。从这一意义上看,市场中的社会团体在特殊情况下也可以成为与社会公共利益相对的一方主体。

   (五)公民或自然人

市场经济中,公民或自然人作为一种社会实体也是市场经济活动的参与者,其所参加的经济管理活动和生产活动都与国民经济和社会发展计划、与国家经济政策直接或间接的发生关系,国家的各项任务的实现,归跟结底是他们活动的直接结果。因此,国家需要制定各种经济法律、法规调整和制约公民或自然人个人的经济行为。

    公民或自然人在市场领域的角色是多种多样的,这需要根据他们所参加的经济关系来界定。一般来说,公民或自然人在经济生活中主要有以下角色:,

    1、投资者。即公民或自然人可以以投资者身份单独或与他人共同设立企业,也可以在证券市场上购买上市公司的股票直接成为股东。在投资领域,个人有股东、合伙人或债权人等称谓。由于上市公司的股票可以在证券市场中自由流通,所以,在证券市场,公民或自然人个人是非常重要的主体;

2、经营者

生产者。虽然现代社会经济以企业生产为主,但公民或自然人个人仍然可以从事一定范围的生产活动,尤其是在我国这样一个欠发达国家。目前,我国公民或自然人以个人身份独立从事生产和销售活动时的法律称谓是“个体工商户”;

    销售者。除了在生产领域公民或自然人可以从事一定范围的经济活动外,在流通领域公民或自然人也可以成为销售者,向市场提供销售服务;

    服务者。除了从事商品的生产和销售外,公民或自然人个人还可以利用自己的技术或专门知识向市场提供有偿性服务;

    3、劳动者。这是公民或自然人在社会经济生活中的基本角色之一,因为劳动力是基本的生产要素,任何企业都必须具有一定数量劳动者的投人才能进行生产经营。不管具体的操作人员,还是管理人员,都必须由具体的劳动者承担。所以,劳动者是经济活动的基本主体,当然也是经济关系必不可少的主体;

    4、消费者。消费是社会生产过程的最终环节,也是再生产过程的又一个起点。一般的消费主要指公民或自然人个人消费,所以,离开了个人,也就无所谓消费。在消费关系中,公民或自然人个人是当然的主体。

其次,根据不同主体在特定经济关系中的地位进行区分,可以分为经济管理主体和经济活动主体。

(一)经济管理主体,主要是指依据宪法、组织法和行政法设立的国家机关,也包括根据经济法成立,或经依法授权承担一定管理职能的特殊企业或公司等组织以及社会自治组织,如中国长江三峡工程开发总公司、中华全国供销合作总社等。

   (二)经济活动主体,主要是指依民法、经济法、行政法设立,直接从事生产、流通、服务和经济协作等活动的组织和个人。经济活动主体主要为各类企业、个体经营者、承包或租赁企业的个人等。国家机关和国家作为整体,在一定条件下也是经济活动的主体。组织机构内部的机构、单位、成员等,虽不具有独立法律人格,但在一定条件下也是经济法律关系的主体。公民个人从事经济、民事活动,参加的经济法律关系主要是税收法律关系、工商行政管理法律关系、竞争法律关系等。社会自治组织为了片面追求本行业成员的利益,也可能从事危害社会公共利益的活动,成为与社会公共利益相对的一方主体。

再次,也有学者将经济法主体体系结构分为:经济法的决策主体、经济管理主体、生产经营主体、经济法的消费主体、经济法的监督主体。

三、经济法主体的权利和义务

   (一)经济权利主要内容

不同的经济法主体所享有的经济权利并不是相同的。它们在国家协调本国经济运行过程中,分别享有的权利主要有下列三个方面:

1、经济职权

经济职权,是指国家机关进行经济管理时依法享有的权利,或者说,是为实现经济管理职能依法享有的权力。经济职权具有以下三个特征:

第一,主体的特定性。只能由国家机关享有。

第二,产生的法定性。经济职权的产生基于国家授权或法律的直接规定。哪些国家机关享有什么样的经济职权,是由国家授权的或是由法律直接规定的。

第三,权力的强制性。经济职权具有命令与服从的隶属性质。在国家机关依法行使经济职权时.其下属的国家机关、有关的各种经济组织和其他经济法主体.都必须服从。

第四,权力和责任的统一性。经济职权不可随意转让、放弃和抛弃。行使经济职权,对于国家机关来说,既是权利也是义务.随意转让、放弃或抛弃是一种失职和违法行为,是不能允许的。——在享有经济职权的同时,也承担恪尽职守的义务,即不行使职权就是失职。

经济职权的内容,包括宏观决策权、资源配置权、经济调节权(货币发行权、利率确定权、汇率调节权、税率决定权等)、市场管理权、经济监督权(计划监督权,财政、审计、会计监督权,审查国家预算等)和其他经济职权。

2、财产所有权

3、经营管理权

经营管理权,是指企业进行生产经营活动时依法享有的权利。

经营管理权的内容包括产、供、销、人、财、物各个方面.主要有:

1) 经营方式选择权;

2)生产经营决策权。这是指企业为实现自己的生产经营目标,根据国家宏观计划的指导和市场需要,结合自身的能力和特点,依法自主决定进行生产经营活动的权利。

    3)产品、劳务定价权。企业为适应市场供求需要依法对自己的产品或者所提供的劳务享有自行确定价格的权利。

    4)产品销售权。企业有依法自行销售本企业产品的权利。

5)物资采购权。企业为保证正常的连续性的生产经营活动有进行物资采购的权利。

6)物资管理权;

    7)进出口权。企业为发展对外贸易,加强对外经济技术合作与交流,在进出口、出人境和外汇使用等方面享有规定的权利。

    8)投资权。企业依法享有的自主决定进行各类投资活动的权利。

    9)留用资金支配权。企业对自己的税后留利和其他备用资金,依法享有自主支配使用的权利。

    10)资产处置权。企业根据法律规定,享有对其经营管理的固定资产处置的权利。

    11)联营兼并权。企业为了生产经营的需要,享有与其他企业实行联合经营或者并购其他企业的权利。

    12)人事劳动管理权——劳动用工权:企业依法享有在招收、录用、辞退、奖惩职工方面的权利;人事管理权:企业在实行厂长(经理)负责制基础上,根据干部管理权限对企业行政干部实行任免、聘任、解聘等方面的管理权。

    13)工资奖金分配权。企业在工资总额内依法享有的决定工资和奖金分配的权利。

    14)内部机构设置权。企业根据生产经营需要,按照精简、提高效率、合理的原则,依法可决定自己内部各类机构的设置和机构的编制。

    15)拒绝摊派权。企业有权拒绝任何单位和个人在法律、法规规定之外,以任何方式,要求企业提供人力、物力和财力的权利。

 (16)其他经营管理权。

不同类型的企业所享有的经营管理权的具体内容是不相同的。法律赋予企业享有开展正常生产经营活动所需要的经营管理权.对于保证企业任务的完成发展国民经济,具有重要意义。

(二)经济义务的主要内容

 1、经济管理机关的义务

经济管理机关的义务是与经济行政机关职权紧密相连的范畴,且上述经济行政机关的职权,实质是政府适度干预的范围,大多与企业权利有关,因而此处主要介绍的是经济行政机关对企业所负的义务。

经济行政机关对企业所负的义务可以从以下四个层次上去观察。

    (一)尊重企业意思自治的义务(简称尊重义务)

    根据该原则,企业在法律规定和公序良俗容忍的范围和限度内,有权为了追求自身的经济利益,以自己的名义实施各种商事行为,从而为自己创设一定的商事权利、设定一定的商事义务,政府对此只能予以确认和保护,而不能积极地予以干涉和妨碍。即经济行政机关在行使经济管理职权时,必须尊重企业财产所有权和企业的经营自由。并且,鉴于我国曾长期实行计划经济体制,政府以往不习惯于自觉尊重企业商法自治原则,因而政府的这种尊重义务应当被视为当前我国经济行政机关对企业所负的首要义务。

    (二)保护企业公平竞争与公正交易应有秩序的义务(简称保护义务)

    这是第二层次的义务。仅仅尊重企业商法自治还是不够的。因为,企业的经营自由,在不法利益和不良动机的驱使下,有可能被滥用。而每一次“滥用”都将破坏市场经济秩序,损害竞争者合法利益和消费者权益。因此,政府应当坚决制止和反对损害消费者和竞争者利益的不法、不正当行为,维护良好的公平竞争与公正交易秩序,培育和维持一个涵盖各类生产要素、成熟、开放、诚实、公平、统一的社会主义大市场。而要维护市场经济的公正性、公开性、公平性,经济行政机关就必须发挥其应有的保护性职能。但这种“保护”是面向所有企业的,而不是仅针对某个企业或某些企业。

    (三)促成企业享受法定权利和利益的义务(简称促成义务)

    这是第三层次的义务。这一义务的特点是促成和帮助企业取得最佳的经营效果。它既不同于消极的尊重型义务和保护型义务,也不同于直接的给付型义务,其表现形式是多种多样的。例如,提供企业决策和经营活动所需要的信息和咨询;协调企业与其他单位之间的关系,保障企业的正常生产经营秩序;为企业正常的购并活动、投融资活动和其他商事活动,清除地方政府、政府部门或其他社会组织的不正当千预,等等。

    (四)向企业提供某种经济利益的义务(简称提供义务)

    这是第四层次的义务。在市场经济条件下,适当的经济利益给付是必要的。经济行政机关有义务为了推动整体社会经济利益(如鼓励开发中西部地区、鼓励开发高科技产品、鼓励产品出口创汇、鼓励民间投资、鼓励企业承担社会责任),而向企业提供政府采购、政府补贴和奖励(如出口补贴、退税、贴息)等经济利益。这种给付,不仅适用于企业,而且也适用于作为公民个人的劳动者、消费者等。

    2、企业的义务

    1)遵守法律、法规,依法进行生产经营活动的义务

    国家的法律、法规,特别是有关经济活动方面的法律、法规规定了人们的行为准则,同时也规定了企业进行生产经营活动时的基本行为规则和具体的行为规则。企业的一切活动都必须根据有关法律的规定依法进行,而不得违反。这不仅是保护社会经济秩序所必须的,也是保证企业正常开展生产经营活动,企业生存和发展的基本条件。企业在一切活动中均要把自觉遵守法律、法规作为一项基本义务。

    2)接受和服从国家有关主管机关管理和监督的义务

企业在存续过程中,所进行的一切生产经营活动均要涉及到国家各方面对它的管理和监督,如,工商、税收、环保、计量、标准、生产许可、金融、市场、商标、专利等方面管理和监督。企业有义务接受和服从来自这些方面主管机关的监督和管理,如实地提供有关资料,自觉地接受检查。

3)依法纳税的义务

    依法纳税是每个公民和社会组织的应尽义务,也是企业必须履行的一项重要义务。它们应该按照税法的规定,进行税务登记,如实进行纳税申报,缴纳各种税款,而不得欠税、偷税、漏税、骗税,更不能违法抗税。否则应承担相应的法律责任,受到税务机关处罚或者司法机关的制裁。依法纳税应视为企业向国家和社会承担的重要义务。

    4)企业对社会的义务

此项义务实指企业的社会责任,即企业作为社会的经济细胞,不能仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的惟一存在目的,还应当最大限度地增进股东利益之外的其他社会利益,包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、地方性社区利益、环境利益、社会弱者利益以及整个社会公共利益。如:企业要做好环境保护工作,要防止因自己的活动对环境和生态造成破坏;要保证产品质量,对广大的消费者负责,不得弄虚作假、蒙骗消费者或者用损害其他企业信誉的手段坑害相关企业;要依法订立各类合同,合同内容要尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

    5)企业对职工的义务

企业要保障职工的合法权益,企业要严格按照有关劳动法规的要求遵守劳动合同制度、工资制度、工作时间和休息休假制度、劳动保护和安全生产制度、职业培训制度。同时,企业还要为建立健全社会保障体系,履行自己应尽的义务,企业有义务为职工缴纳法律规定的各类社会保障基金。   

上述义务是泛指所有企业而言的,对于我国的国有企业来讲,它还应按照法律规定,履行其对国家、对社会和对本企业职工应尽的特殊义务。

四、经济法主体的法律责任

    (一)经济法主体的法律责任的概念

    经济法主体的法律责任(以下简称法律责任),即经济法中的法律责任,是指经济法主体因违反经济法而依法应当承担的法律后果。理解此概念,需明确下述要点:一是法律责任的发生原因是违反经济法的行为,既包括直接违反经济法律规范的行为,也包括违反依据经济法律规范制定或签订的政策性文件的行为。二是法律责任的主体是实施违反经济法行为的经济法主体,即违法行为人,包括组织体和个人。作为违法行为人的组织体,有国家机关,企业、事业单位和社会团体。组织体的代表人或代理人在执行其职务过程中所实施的违反经济法行为,属于组织体的违法经济法行为,应由组织体承担法律责任,并且,有关责任人员在一定条件下也应承担法律责任。作为违法行为人的个人,一般是个体经营者、个人投资者、消费者和劳动者。个人违反经济法应由本人承担法律责任。三是法律责任的性质是违法行为人承担基于原义务的派生义务,即法律责任是国家对违反原义务者所强行迫加的一种新义务。这里的原义务,是指经济法主体直接基于经济法律规范和经济法律行为所承担的义务,经济法主体因违反自己承担的原义务,必然要承担由此所引起的另一种义务,它派生于原义务但又不同于原义务,对原义务的实现起强制性保障作用。四是法律责任的内容是违法行为人必须向违法行为相对人或国家给付一定财物和其他利益,或者接受一定约束、警诫和谴责。即是说,法律责任对违法行为人而言,意味着一种于己不利的法律后果,这既是对违法行为的一种法律否定,也是对违法行为人的一种法律惩罚。五是法律责任的实现方式是法律要求或允许的追究或履行法律责任的一定方式。有些法律责任必须或可以由国家执法机关依法追究;有些法律责任可以或必须由违法行为人所属单位或团体依法追究;有些法律责任则可以由违法行为人自己主动或应违法行为相对人要求而履行。

   (二)经济法主体的法律责任的基本类型

    根据我国经济法的规定,经济法主体的法律责任的基本类型是追究经济责任、追究行政责任和追究刑事责任三种。

    追究民事责任,是指国家行政机关、审判机关或国家授权的有关单位对违反经济法的单位或个人依法采取的经济制裁措施。

    追究行政责任,是指国家行政机关或国家授权的有关单位对违反经济法的单位或个人依法采取的行政制裁措施。

    追究刑事责任,是指国家审判机关对严重违反经济法并触犯刑律的个人或单位依法采取的刑事制裁措施。

    值得一提的是,有学者及部分立法文件常常使用“经济责任”的概念。那么,经济行政机关的责任除了民事责任、行政责任与刑事责任之外,是否还包括一类独立的经济责任,即经济法律责任呢?否,所谓经济法律责任实质上是含有经济利益或者财产内容的各种法律责任的总称,本身并不能构成一种独立的法律责任。因其散见于民事责任(如赔偿损失、支付违约金)、行政责任(如没收违法所得、没收非法财物)与刑事责任(如罚金、没收财产)之中,严格说来不能把经济责任与三大法律责任相提并论。当然这并不是说,含有经济内容的法律责任不重要。相反,各种法律责任中的经济责任在市场经济法治中将会发挥越来越大的作用。

    第六章  经济管理主体

    仅凭经济活动主体的自发行为,不足以保证经济和社会的正常运行。社会主义市场经济不仅需要各别主体自身的(私)管理,也需要社会和国家层面上的管理协调,由一定的主体依据某种目的,通过规划、决策、协调、执行、监管等,使经济活动保持一定的正常秩序。在法治条件下,由哪些主体以何种目的、方式来实施公共经济管理,都必须依法,纳人法治的轨道。经济管理主体主要是根据宪法、组织法和行政法设立的,由宪法、行政法明确其性质、职能、任务、隶属关系等;也包括由国家或法律授权、承担某种政府的或社会的经济管理职能的其他组织。

一、经济管理主体的概念

是指在经济法律关系中承担管理职能的当事人。它们主要是根据宪法、组织法和行政法设立的,由宪法和行政法明确其性质、职能、任务、隶属关系等,承担决策、协调、执行、监督等经济管理职能的组织或者机构,也包括由国家或法律授权、承担某种政府的或社会的经济管理职能的其他组织。如在证券监管法律关系中,证券监管部门依法对上市公司进行监管;再如,商业银行基于行政法规授权,对客户的假币可予没收,同时出具收缴证明文件。

二、国家经济管理主体的种类

由经济法的行政主导性所决定,经济管理主体主要为政府,如我国的国务院、各级地方政府,政府的经济管理职能,主要是通过其有关职能部门来承担和实现的,我国承担经济管理职能的部委局和地方政府的相应机构。此外,经济管理主体还有依法执行一定的政策或承担一定的公共管理职能的企业等组织,也可能在经济法律关系中以管理主体的面目出现,如我国的国家开发投资公司、中华全国供销合作总社等企业或组织。因此,按照主体的性质和权力来源的不同,可以把经济管理主体分为三大类,即经济管理机关、特殊企业和经授权的其他组织。

(一)经济管理机关

    具有经济管理职能的国家机关根据不同的标准,可作多种不同的分类:

    1、以其享用的经济管理职权内容区分,可以分为四类:宏观调控部门和专门经济管理部门、职能经济管理机关、经济监督机关。

    第一,宏观经济调控机关。又称综合经济管理机关。其任务和职权范围涉及到国民经济的各个领域,同时利用计划、信贷、税收、金融、工资等诸多经济杠杆的使用,实现宏观调控的目的。其主要任务是:保持经济总量平衡,抑制通货膨胀、优化经济结构,健全宏观调控体系,完善经济和法律手段改善宏观调控机制,来保证和促进国民经济健康发展。如:国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行等。

    第二,专业经济管理机关。这类主体主要是指的属于国务院和地方各级人民政府专业经济管理部门。其任务和职权范围主要是制定行业规划和行业政策,进行行业管理;引导本行业产品结构的调整;维护行业平等竞争秩序。在我国,中央专业管理主体主要有:铁道部、交通部、建设部、农业部、水利部、对外经济贸易合作部等。

    第三,职能管理机关,指按职能经济管理职权,实施经济管理的经济管理机关,如:政府标准化、计量、产品质量部门、工商行政管理局等。它们的任务是就市场管理或宏观经济管理的需要,在一定的经济领域实施职能管理。

    第四,经济监督机关是指根据国家授权,对经济活动实施监督的机关,如审计机关等。

3、以其设立时间的长短为准,经济管理机关可以分为两类

    第一,常设经济管理机关,它所管理的经济事务具有经常性。除非有关设置该机关的法

律废止或权力机关依法做出撤销设立该机关的决定,常设经济管理机关长期存在。

第二,临时经济管理机关,它所管理的经济行政事务具有临时性。一旦完成特定的临时性任务,该经济管理机关即被撤销。显然,临时经济管理机关的设置,是经济体制转变时期的过渡措施。随着依法治国进程的推进,设置临时经济管理机关的现象将会大大减少乃至消灭。如:国务院三峡工程建设委员会、国务院关税税则委员会,国务院行政审批改革工作领导小组、国务院西部地区开发领导小组、全国整顿和规范市场秩序领导小组等。

此外,以其行使职权发生效力的区城范围为标准,经济管理机关可以分为两类:中央经济管理机关、地方经济管理机关。中央经济管理机关又称全国性的经济管理机关,指国务院的各个经济管理机关,它们依法行使的经济管理权,其效力及于全国的范围。地方经济管理机关依法行使的经济管理权,其效力仅及于该机关所在区域。

   (二)特殊企业

作为经济管理主体的特殊企业,包括政策性经营的企业和专事国有资产投资或控股管理的企业两类。政策性经营的企业,承担着执行国家政策及相应的管理职能,其典型形式为我国的国家开发银行、中国农业发展银行和中国进出口银行等三大政策性银行。专事国有资产投资或控股管理的企业,不经营具体业务,由于与国有资产管理密切相关而具有经济管理主体的性质,如我国的国家开发投资公司、中国高新轻纺投资公司、中国机电出口产品投资公司、各地地方政府设立的各种国有资产经营公司或投资公司。

   (三)经授权的其他组织

有些主体既非政府机关,亦非依法具有独特权能的特殊企业,但因法律或政府对其特别授权而获得一定的管理职能,如前述我国特设的证监会、银监会、保监会、国资委、电监会等监管机构,其正式定位是国务院直属事业单位。普通企事业单位团体也可能依法获得某种特殊的管理性权利,如国有企业经授权兼有国资控股公司职能,国有粮食企业和供销合作社经授权而获得有关粮棉等农副产品的政策性经营职能。在政府和特殊企业之外,承担经济管理职能的社会组织主要是同业公会、交易所等自律、自治团体。它们在经济日益市场化、全球化,单个企业日显单薄、盲目,法律愈益膨胀、杂乱,司法效率低下之时,发挥着越来越大的作用。   

三、经济管理主体的职能

与国家的经济管理职能联系在一起的,国家及其经济管理是因为社会出现了自身无法解决的矛盾,为了解决矛盾而以公共管理者的身份和面目出现的。 

随着社会化的高度发展,披着国家行政外衣的公共管理扩展到社会的各个方面,渗透到社会生活的各个层面。对应于国家的三大经济职能,经济管理主体的职能也可概括为三个方面:

一是基于公共要求的调控、监管。如规划和产业政策调控、金融监管、质量和技术等其他市场监管、竟争调控监管等,这种职能主要由相关政府机构承担,其他经济管理主体包括行业组织和特殊企业等也可在一定程度和范围内承担该职能。

二是提供公共产品。在社会化市场经济及法治条件下,这种职能更多地要在市场的基础上、通过公私合作的方式来实现,如以招投标、特许经营等方式出让土地、公交线路、频率波段等公共资源,以BOT等方式开展公共建设等。

三是公开市场操作。这是公共管理及其主体主导的市场行为,基于公共目的而采取市场的形式,如政府采购、央行公开市场操作等

不同经济管理主体的具体职能各有不同,如国务院不同组成部门、直属机构担的职能各不相同,中央和地方经济管理主体的具体职能不同,国家机关和非政府组织、企业所担负的经济管理职能不同,等等,各主体的具体职能须以宪法、法律的规定而定,并在适法的状态下行使及实现。

第四章 企业法律制度

第一节企业概述

一、企业的分类

作为社会经济生活的基本单位,企业在长期发展过程中形成了多种形态。依照不同的标准,可以对企业作不同的分类。

(一)按照企业组织形式的不同,可以分为个人独资企业、合伙企业、公司

这是依企业投资人的出资方式和责任形式的不同对企业进行的最基本的、传统的、法律上的分类。西方发达国家大都采用这种标准划分企业的基本法律形态。

(二)按照企业生产资料所有制的不同,可以分为国有企业、集体企业、私营企业

这是我国依企业的所有制性质的不同所做的一种分类,说明的是企业产权归属和所有制性质的一个概念,而非指一种企业组织形式,如国有企业它可以是国有独资企业,也可以采取公司、合伙等法律组织形式;私营企业则可采取个人独资企业、合伙企业、有限责任公司。

长期以来,所有制性质曾是我国划分企业法律形式的主要标准。并以此为标准确定了企业立法体系。根据我国宪法,各种所有制经济具有不同的地位,国家给予不同的政策,以此为指导思想,我国相继制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业暂行条例》等法律、法规。

(三)依企业投资者是否具有涉外因素对企业进行划分:内资企业、外商投资企业

    外商投资企业,亦俗称“三资企业”,包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业三种形式,

这种以企业投资者的身份是否含有涉外因素为标准的分类是我国对外开放、吸引外商直接投资的产物。1979年以来,我国相继颁行了《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《中外合资经营企业法》)、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称《中外合作经营企业法》)、《中华人民共和国外资企业法》(以下简称《外资企业法》)等法律及配套法规,港、澳、台商投资企业参照适用有关外商投资企业的规定。可以说,我国企业立法体系形成了内资企业法和外商投资企业法两个系统。

(四)按照企业法律地位的不同,可以分为法人企业、非法人企业

符合法人条件,依法取得法人资格的企业为法人企业;不符合法人条件,依法不能取得法人资格的企业为非法人企业。公司是典型的法人企业,而独资企业、合伙企业则属自然人企业,是非法人企业。

(五)按照企业所属行业的不同,可以分为工业企业、农业企业、建筑企业、交通运输企业、邮电企业、商业企业、外贸企业等

这种划分有利于加强行业管理。

(六)按照企业生产经营规模的大小分为大型企业、中型企业和小型企业

    以上述标准对企业分类可以衡量一个企业对社会经济的影响程度。在法律上,这样划分的意义在于国家可以据此区分不同规模的企业在国民经济中的作用,从而采取不同的政策和改革措施,以调整经济结构,促进资源的合理配置。在企业改革中,国有大中型企业是改革的重点。

(七)以企业适用法律的性质和范围为标准,企业可以划分为普通企业和特殊企业。

1、普通企业

普通企业是指依法设立的,从事经营活动,以营利为目,并具有独立或相对独立的法律人格的经济组织。其通常为营利性经营,依法必须进行登记注册,是按《公司法》、《企业法》、“三资企业法”、《合伙企业法》、《乡村集体所有制企业条例》、《城镇集体所有制企业条例》等普通企业法设立和运作的企业,在国外为私法或民商法上的企业,又称商事企业。

2、特殊企业

1)特殊企业的概念

特殊企业是相对于公司、合伙、一般国有企业、合作制或集体所有制企业等普通企业形态或形式而言的,与普通企业的主要哦区别在于特殊企业具有“公共性”。特殊企业依法从事政策性经营或承担着一定的管理职能,或者从事军工、航天等关系国计民生的重要活动,如我国由国务院决定设立的政策性银行、投资公司、经营特殊产品或特殊行业的企业等。国外也有此类特殊企业,这类企业一般而言不受《公司法》等普通企业法调整,在发达国家和地区通常由专门立法对其设立、组织、经营和财务等做出规定。

特殊企业是指依特别法、专门法规或行政命令设立和运作的企业。

[]特殊企业与公共企业:在发达国家和地区,特殊企业通常为公共企业。公共企业除了指由中央或联邦、地方政府以及国有企业拥有或参股的企业外,还包括直接承担政策和法律规定的义务,具有一定的垄断性或非竞争性的为私人所有或控股的企业,如政府特许的交通和供电企业,它们有义务应客户的要求与之签订合同,并遵守经政府批准及公布的收费标准等。因此,公共企业的概念强调的是企业的公共性,而不强调企业的归属。特殊企业或法定机构之所以“特”,根本原因也是它的公共性,所以,特殊企业大致就是公共企业。

 []特殊企业与国有企业:

西方学者一般把国有企业分为三种:一种是政府及其部门控制的没有独立人格的企业,其财务在一定程度上与政府预算有直接联系;第二种是公法人企业,系指按照专门的法律设立和经营的国有企业;第三种是政府控制的商事公司,即依照私法设立和经营,政府作为股东,依民商法暨公司法参与其决策和经营的企业。关于前两种企业,由于各国的传统、管理模式和政策的不同,其分类没有固定模式,可因国别不同而有很大的差异,但总的来说是属于非竞争性或政策性经营的特殊企业;后一种国有企业则可以适用普通企业法和一般的企业分类,政府除对企业及公派人员实行廉政监督等之外,对企业的设立和运作通常不作特殊规定。

在发达国家和地区,由于资本主义国家以私有制为主导,国有资本或国有企业参与竞争性行业的比重不大,关系国计民生的重要事业的公共事业主要由政府兴办或发起兴办的,特殊企业与国有企业的概念在外延上是基本吻合的。

在我国,国有企业曾具有特定的含义,随着市场化改革的进展,企业制度渐与国际接轨,这种关于国企的一般分类,对于我国的国有企业也是适用的。我国国有企业包括非竞争性或政策性经营的特殊企业,而其他不具有特殊性的竞争性国有企业,则是普通国有企业。

然而,就我国现状而言,特殊企业的概念和制度在我国尚未确立,迄今特殊企业仍包含在国有企业的概念中,未相对分离、独立出来。我国的绝大多数特殊企业在形式上还是适用《公司法》和《企业法》,但实质上主要是由行政命令和行政规章决定设立和调整的,具有行政任意性,其非公开性又不利于公众对其进行监督。因此,我国应在建立现代企业制度的基础上,对国有企业进行分类改革,即对负有特殊社会功能的企业制定专门规范国有企业行为的法律,将其纳人特殊企业的运行轨道;对大多数并不负有特殊社会功能的企业按一般企业(公司制企业)的制度进行改革,将其行为完全纳入《民法》和《公司法》所规范的一般企业运行规则之中。

   当然,目前我国的《邮政法》和《铁路法》中对邮政和铁路企业的业务还是作了比较详尽的规定,但对于邮政局和铁路局的地位和组织却语焉不详。

2)特殊企业的存在领域——教材P173

    特殊企业的存在领域大体可以概括为以下几个方面。法定或由政府授权的一定的政策性职能或管理职能则是各个领域特殊企业的一种共性。

    第一,政策性经营或在经营中承担一定的政府或公共管理职能的领域。如我国的三大政策性银行、各级政府设立的国有投资公司或控股公司等。其中,国家开发银行办理重点建设贷款和贴息业务,对固定资产投资总量和结构进行调节;中国农业发展银行主要承担国家粮棉油储备和农副产品合同收购、农业开发等业务中的政策性贷款,代理财政支农资金的拨付和监督使用;中国进出口银行执行国家产业政策和外贸政策,为扩大我国企业机电产品和成套设备等资本性货物出口提供政策性金融支持。各种国有投资公司、国有资产经营公司、控股公司等,在市场经济条件下则是政府对国有资产投资经营管理的重要形式。这一领域的特殊企业在国外有中央银行、各种提供政策性贷款和担保的政府银行、著名的新加坡和意大利的“三大”控股公司等。

   第二,非竞争性的合法垄断领域。石油开采和管线输送、铁路等具有自然垄断性质,所以,国有的采油和输油管、铁道等通常都由特殊企业或法定机构来经营,如我国的大庆石油管理局、淮南矿务局、铁道部和铁路局,日本原国有铁道公社、改革后成立的新干线保有机构等。此外,还有非自然垄断性的法定垄断领域,如航天、军工、邮政、造币、黄金和烟草等的经营,须由特殊的企业或法人来承担。在我国有航天工业总公司、航空工业总公司、中国运载火箭技术院、邮政局、中国烟草总公司,国外也有美国国家航天与空间管理署(NASA)、法国和英国的航空航天公司、各国的邮政局、日本原专卖公社和改革后的日本烟草产业株式会社等。

    第三,竞争性领域和公用事业的特许经营。这一领域的特点是为了公众利益而实行有控制的竞争,政府对企业的经营方式和价格等直接规制。特许经营未必采取特殊企业的形式,普通商事企业、私营企业等都可经政府特许而经营电力、电信、航空、铁路暨水陆旅客运输、城市公共交通等公用事业,但其中由政府出资或控股的以及关系国计民生的重要的私营企业,往往采取特殊企业的形式,如香港电信、香港中华电力、日航(JA)、英国电信(BT)等。我国目前在公用事业和非自然垄断领域引进竞争机制方面发展很快,但是缺乏对特定重要企业专门立法的概念和实践,这对于规范竞争和政府对企业的管理,维护公众暨消费者的利益,都是不利的。如前所述,对于中国电信、中国联通、中国国际航空、各城市地铁等,均应按特殊企业对待和调整。

    第四,有农场、林场、建设兵团等具有社区性、地域性、政权组织性的某些经营领域。从一定程度上说,这是中国特色。戍边屯田,由政权来组织集体生产,兼有某些非经济目的,实属古已有之,并一直延续到中华人民共和国成立以后。这样的组织,往往是非经济目的在初期占据上风,存续越久,原初的政治、军事等目的就越淡化甚至被人遗忘。但是无论如何,和一般企业不同的是,国有农场、林场、建设兵团等只要尚在存续之中,其社区性、一定的政权组织性、“企业办社会”等就是不可避免的。故而应当将其作为特殊企业,通过专门立法或个别、单独立法的方式予以特殊调整。否则,其性质不清、定位不明,依其特殊性,只好放任行政任意操作,不免产生妨碍生产力发展和国有资产流失的弊端。

   第五,为完成特殊任务而设立的特殊企业或法人。如日本为国铁民营化,专门立法成立了由运输省全额持股的国铁清算事业团,由事业团全额持有国铁的股份,依法负责对国铁实行公司化改组,改组完成后,该事业团便于1998年解散了。中国长江三峡工程总公司也属此类性质,它作为全面负责三峡工程建设和经营的项目业主,也将随着三峡工程的结束而终止。

三、我国企业的类型

就我国的企业类型的历史沿革来看,以1993年为界限分为两个阶段:1993年以前,企业主要是以生产资料所有制为划分标准,可分为国有企业、集体企业、私营企业等,相应的,立法也是以所有制性质分别立法,1993年以后,开始以企业组织形式为标准划分企业的种类,可分为个人独资企业、合伙企业、公司。

就我国目前现状来看,企业法律形式应包括:个人独资企业、合伙企业、公司、国有企业、合作制暨集体所有制企业、外商投资企业等。

(四)国有企业

1、国有企业的概念

国有企业是国家或政府投资设立的企业。

我国的国有企业是通过没收官僚资本、实行社会主义改造以及利用国内外资本投资发展起来的。新中国成立以后,我国长时期内把国有企业称作国营企业,未修改前的《宪法》第16条是历史见证。改革开放中,出现了国营企业由个人或企业承包、租赁经营,以及国有资产实行中外合资、合作和内资股份制经营等情形,“国营”遂名不副实了。法律上首先对国营企业的名称进行改革的,是1986年的《民法通则》采用了“全民所有制企业”的称谓;接着于1988年制定的《企业法》,专对“全民所有制企业”进行调整。1993年八届全国人大一次会议对《宪法》进行修改,正式采纳了“国有企业”、“国有经济”的提法。

国有企业在我国曾具有特定的含义,多指国家完全投资经营的企业。但随着国有企业股份制改革的推进,国有企业产权主体日益多元化,国家对企业的投资也出现了全资、控股和参股等形式。其中,国家对企业的全资和控股形式应属于国有企业的范围,既国有企业应强调国家与企业的资本联系。

     2、国有企业的分类

国有企业按其经营内容为标准可分为国有工业企业、国有金融企业、国有商业企业、国有交通运输企业、国有外贸企业、国有物资企业、国有农林企业、国有水利企业等。

    3、国有企业改革

迄今为止,国有企业改革主要经历了三个阶段:

第一,扩大企业自主权阶段(1978——1984年)。该阶段的主要目标是放权让利,扩大企业自主权,赋予国有企业更多的财力,增强企业活力。采取的改革措施主要有:企业利润留成制度和两步“利改税”。

第二,实行“两权”分离阶段(1985——1993年)。该阶段确立了国有企业改革的目标是:使企业真正成为相对独立的经济实体,成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者。采取的改革措施主要有:厂长负责制、承包和租赁经营制、建立国有企业的破产制度。

第三,建立现代企业制度并调整国有经济布局阶段(1994年至今)。国有企业改革的方向是建立现代企业制度,并将现代企业制度概括为“适应市场经济和社会化大生产要求的、产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的企业制度”。其中,产权清晰要求企业享有全部法人财产权,真正成为法人实体,出资者依其出资份额享有所有者的权益。权责明确,是指企业与出资者权限责任划分明确。对于法人企业,企业以其全部财产依法自主经营并独立承担债务责任,

出资者以其投资为限对企业承担责任。政企分开,是指企业与国家的关系,即政府和企业的职责分开,政府不直接干涉企业的生产经营活动。对于国有企业,政企分开还要求政府的社会经济管理职能和国有资产所有者职能分开,国有资产管理和国有资产经营分开。管理科学,是指建立科学的企业内部组织管理制度。科学的企业组织制度,应该能够协调企业企业各方的利益关系,形成相互协作、相互制约的企业内部治理结构。采取的改革措施主要有:对大中型国有企业实行公司制改革,对小型国有企业采取股份合作制或其他形式,或者出售给集体或个人转让企业资产。

案例:“恒裕”轮南非德班被扣案

n       98年9月10,德国G公司作为出租方,与承租方中国山西明迈特实业贸易有限公司签订了航次租船合同。

n       合同约定:德国公司提供“Bechet”轮,承运明迈特公司托运的散装生铁和袋装煤渣,由中国天津新港至埃及Damietta港。明迈特公司保证在港口没有吃水限制。

n       11月9,港长通知:超过吃水限制,船舶不允许进入港内。

n       11月12,轮船抵达港口。后经协商,港长同意“Bechet”轮在该港的一个集装箱码头卸货。

n       11月16,“Bechet”轮抵达该码头卸货,但由于没有合适的设施,无法按合同约定卸货,租期进一步耽搁,共计产生滞期1717小时。

n       由于耽搁,致使德国公司蒙受的损失合计为641 829.08美元。

n       德国公司多次向明迈特公司索赔无果后,依照合同中的仲裁条款向伦敦海事仲裁员协会提起仲裁。

n       为了保证将来裁决书能够得到执行,德国公司在南非聘请律师,依照南非法律向南非法院申请扣押海南洋浦国信海洋船务有限公司所属的“恒裕”轮(关联船舶)。

n       1999年8月26,南非高等法院在德班港将“恒裕”轮扣押

4、国有企业与国家的关系

根据国有企业的概念表述,国有企业与国家的直接关系是投资关系,即公司与股东之间的关系。我国国有企业的改革方向为建立现代企业制度,其中要求理顺企业的产权关系,也就是要理顺股东与公司的关系,而最关键的一点在于:确定公司法人财产权。

公司法人财产权,即公司作为法人所享有的财产权,该权利具有独立性和完整性。所谓公司“独立的财产”,不仅指公司的财产独立于其他民事主体的财产,而且更重要的是指公司的财产独立于其股东的财产。所谓公司财产的完整性,是指公司享有的各种具体的财产权利都是完整的、充分的。这是公司独立财产的必然要求。首先,股东出资设立公司时,应当将出资财产的权利完整地移转给公司,而不是只移转出资财产的部分权利。其次,公司经营过程中积累的财产,无论是公司自己生产或发明的(如产品、专利)还是受让的,其财产权只能由公司享有。再次,股东在公司成立后不得抽回出资。这不仅意味着股东既不能要求公司退回出资的实物、货币及其他形态的财产,也不能要求公司按出资财产的价值退回出资;而且意味着在公司存续过程中,包括股东出资在内的全部公司财产只能由公司独立支配,由公司享有全部的权利,股东不能支配公司的财产,对公司的财产既不能独立享有权利,也不能与公司分享权利。而公司财产权的另一面则是关于股东权利的性质问题,即股东所享有的权利是股权,而非所有权。

此外,对国有企业的范畴有多大存在不同理解,狭义理解为中央政府投资的企业,如日本、韩国,中央政府投资的企业称为国有企业,地方政府投资的企业称为公有企业,二者合称为公共企业。广义理解为所有政府投资的企业,按照广义理解,乡(镇)政府投资的企业,即镇办企业,也属于国有企业。如果由国务院行使所有权代表,显然是不现实的。因为,按照我国预算管理体制,我国实行“一级政府一级预算”。各级政府在预算管理职权内,负责本辖区社会经济的全面发展,其中包括投资设立国有企业,而且“国有资产收益”还是重要的预算收入来源。可以说,谁投资,谁就应履行出资人的职责。

但按照国有资产管理体制,我国贯彻“国家所有,分级管理”的原则,这实际上是脱离开实际的投资关系将国有企业抽象成具有同质性的、无差别的“国家投资的企业“。本案中,南非法院扣押“恒裕”轮,显然就是站在这样一个角度进行思考,而且我们立法上也提供了有关“国务院代表国家行使企业财产的所有权”的依据。为此,有必要将投资关系与国有资产管理关系进一步厘清。《企业国有资产管理暂行条例》对此作了突破,规定了国务院履行出资人职责的企业主要是关系国民经济发展的重要领域的企业;但并不完善,因为这些企业投资关系如何,立法上并没有界定。

    5、国有企业之间的关系

    国有企业之间的关系,是指立法上独立的两个以上国有企业之间的权利义务关系。这种关系的表现形式很多,比如国有企业相互之间因经济交易形成的合同关系、联营关系等。本案中涉及的关键问题是:国有企业之间能否仅仅因为同为“国有”企业而被认定为关联企业,企业之间能否因此而形成关联关系呢?

    本案中,南非法院将“恒裕”轮扣留,显然是建立在这样一个前提上:中国所有的国有企业都是直接或者间接地由中央政府所控制,彼此之间存在关联关系。因此,即便不是“恒裕”轮,只要它是中国的国有企业,就会遭到同样的对待。

(五)集体所有制企业(合作社)

1、集体企业

传统意义上的集体所有制企业,是指财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。集体所有制企业在我国分为城镇集体所有制企业和乡村集体所有制企业。集体所有制企业与其他形态企业相比,其法律特征表现为:

1)企业财产属于一定范围内的劳动群众集体所有。集体所有制企业的财产属于设立、投资企业的全体劳动群众集体或集体性质的组织所有。

   2)实行共同劳动、自主经营、自负盈亏、独立核算。集体所有制企业的劳动群众实行共同劳动,除少数不具有法人资格的企业外,集体所有制企业大部分具有法人资格,企业以其财产对外独立承担民事责任。

   3)实行以按劳分配为主的分配方式。集体所有制企业在利润分配上采取按劳分配的分配方式,或者实行以按劳分配为主,按股分红为辅的制度。

4)经营方式灵活多样。集体所有制企业一般规模较小,可以分散经营,也可适度集中,还可以两者结合的方式进行经营,如此就与市场联系较为紧密,经营方式随市场的需要呈现出多样性和灵活性。

我国集体经济是在新中国成立后合作化运动的推动下产生的,合作化运动时期是集体所有制企业的形成期。所以有必要了解合作经济与集体经济的关系。合作经济与集体经济是一对难以区分的定义。关于合作经济与集体经济的范畴之争,主要观点有:其一,合作经济就是集体经济;其二,合作经济是集体经济的低级形式;其三,合作经济与集体经济是两种不同的经济活动方式;其四,合作经济中有集体经济的成分。就我国目前的立法和政策规定而言,合作经济是被作为集体经济的一种形式来对待的。即合作社也可看成是集体所有制企业。93年建立现代企业制度的改革中我国对气体企业和合作社都提出了具体的改革措施:中共中央十四届三中全会决定还对集体企业的法律形态做出创新性规定:“现有城镇集体企业,也要理顺产权关系,区别不同情况可改组为股份合作制企业或合伙企业,有条件的也可组建为有限责任公司。少数规模大、效益好的,也可以组建为股份有限公司或企业集团”,乡镇企业“要完善承包经营责任制,发展股份合作制,进行产权制度和经营方式的创新,进一步增强乡镇企业的活力”。“各级供销社要继续深化改革,真正办成农民的合作经济组织,积极探索向综合性服务组织发展的新路”毕竟,基于经济发展的客观要求,集体经济要实现形态模式的多元化,就必须突破传统的集体所有制观念、集体所有权观念,乃至集体企业观念,以适应市场经济的需求。

2、合作社

合作经济思想产生于16世纪和17世纪欧洲的空想社会主义思潮,英国是合作运动的发源地。汉语中的“合作社”一词是从英文Cooperative,Cooperative Society等转译过来的。   对于如何界定合作社,国内外立法及学说上,均有不同的主张,

根据理论和实践,合作社乃是根据合作原则组建并运行的,贯穿互助精神的经济组织。其中,合作原则包括自愿原则、民主原则、分配自治原则。自愿原则为各国合作社法的共同原则,同时也是各种合作流派的共同之处,其基本含义是社员入社完全由社员个人意志所决定,不受外来力量的强制和干涉。民主原则的含义与要求是:合作社内部机构的组建及运转符合民主的要求,实行决策、执行、监督职能的分离;合作社管理人员的产生,源自民主的选举。凡合作社社员,不管社股多寡,也不管性别、民族、宗教信仰有多大的差别,均是一人一票;合作社社员享有充分的无阻碍的选举权和被选举权。分配自治原则是指合作社对其盈余分配方式在法律规定的范围内,可由社员大会通过章程加以载明,其他组织和个人均不得干涉或参加合作社的盈余分配。

总之,合作社的基本特征表现为:入社自愿,退社自由;社员须出资人股;合作社的财产为劳动群众集体所有;社员互助合作,共同劳动;民主自治管理;成果共享,按劳分配。

     至于合作社的法律地位:各国合作立法的通例是赋予合作社以法人资格,承认合作社为独立的主体。我国的合作立法,对合作社能否取得法人资格问题,规定不明。实践中其他合作企业只要具备企业法人条件的,也可以取得法人资格。且一般认为,合作社属于社团法人,是一种特殊类型的社团法人。

 

第二节  企业法律制度

一、企业法律制度概述

企业法是规定企业的设立、变更、终止以及调整企业内外部组织关系的法律制度。具体来说,企业法律制度就是围绕企业的设立、组织形式、企业治理结构、财务会计、合并分立、清算终止等内容做出的法律规定。企业法是一种组织法。

企业法也对企业的一些活动加以规范,如企业债券的发行与转让、股份的发行、企业债务的偿还、盈余的分配等。但这些均以企业本身的组织和运作为出发点,凡超出企业组织范畴的活动,如企业从事买卖、租赁、一般信贷、承揽、运输等活动,即不属于企业法的调整范围。

正确认识企业法这一概念,还应当揭示企业法所调整的特定社会关系是什么。并不是所有与企业有关的社会关系都属于企业法调整的范畴。企业法调整的特定社会关系包括以下几个方面:

    1、国家对企业的经济管理关系

    指国家在管理经济过程中与企业之间发生的管理与被管理的关系。在现代市场经济中,企业是最基本的市场主体。国家为了行使管理经济的职能,协调经济运行,必须通过法律对企业的组织与行为进行指导、协调、监督以及必要的审查和批准,在此过程中发生的国家及国家有关经济管理部门与企业之间的经济管理关系均属于企业法调整的范围。

    2、企业的内部组织关系

    指企业在设立、活动、变更及终止过程中发生的企业与出资人、企业组织机构之间以及出资人、企业组织机构之间的社会关系。这种组织关系就内容而言,既包括企业内部各方之间的分工协作、互相制约的关系,也包括企业内部的管理与被管理的关系;就性质而言,企业内部组织关系主要是财产关系的内容,如企业与出资人之间发生的有关利润分配的关系,同时也包括某些同财产关系密切联系的人身关系的因素,如企业因其设立而具有的名称权等内容的人身权。

    3、企业部分经营活动所产生的经济关系

    指与企业的组织特点直接相关的,企业对内和对外从事经营活动所发生的财产关系或经济关系。企业的经营活动很多,所发生的经济关系范围也很广,但并不是企业全部经营活动中所发生的经济关系都由企业法调整。总的来讲,企业的经营活动分为两类,一类是普通的业务活动,如买卖、运输、制造、承揽等;另一类是与企业的组织特点直接相关的业务活动,主要指公司股票的发行、交易,企业债券的发行、转让等,这种活动一般只有企业甚至在大多数情况下只有公司企业才能从事。各国企业法一般只调整企业的第二类经营活动所产生的经济关系。企业普通的经营活动中产生的经济关系则不属于企业法调整的范畴,而由其他部门法如合同法、贸易法、代理法等加以调整。另外,即使对于企业的第二类特有的经营活动,各国企业法(主要是公司法)的调整范围也不尽相同。我国公司法对公司的股票发行与交易以及公司债券的发行与交易问题仅做了原则规定,至于股票、债券发行与上市交易的具体规则则由有关的证券立法加以规定。

二、经济法中的企业法

总体上说,国家制定企业法的目的是,降低企业交易成本,改善企业管理,改善企业经营业绩,提高企业的经营效率和竞争力。因为企业法绝大多数内容体现了企业的经营自主权,特别是出资人可以自由地选择出资方式和承担责任的形式,企业法在本质上属于商法,适用当事人“意思自治”的原则。然而,另一方面,因为国家管理经济的首要任务是组织经济,而组织企业是国家组织经济的基本手段,企业法作为企业的组织法就会体现国家管理经济的内容,而这些内容在性质上应当属于经济法。

从经济法的角度看,企业法中涉及国家监管的制度至少有以下内容:

1、设立企业的限制性规定

    这特别表现在国家对金融、保险、电信等领域市场准入方面的限制。

    需指出的是,企业法的根本目的在于为企业的设立和经营活动创造良好的法律环境,激活、鼓励和保护投资,鼓励企业开展经营活动、创造财富,提升企业竞争力,而非限制、阻遏、禁止投资,更不是遏制企业、封杀企业、限制企业。因此,各国企业法一般都致力于保护投资自由,鼓励提高企业效率,删除妨碍股东投资、阻碍企业投融资活动、阻碍企业治理机构高效运转的繁文缛节。国务院2005224日发布的《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》也体现了这样的经济政策。如《若干意见》的第2条指出,“加快垄断行业改革,在电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域,进一步引入市场竞争机制。对其中的自然垄断业务,积极推进投资主体多元化,非公有资本可以参股方式进人;对其他业务,非公有资本可以独资、合资、合作、项目融资等方式进人。在国家统一规划的前提下,除国家法律法规另有规定的外,允许具备资质的非公有制企业依法平等取得矿产资源的探矿权、采矿权,鼓励非公有制企业进行商业性矿产资源的勘查开发。”此外,《若干意见》还提出允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域、社会事业领域、金融服务业、国防科技工业建设领域等。这

说明,我国从所有制的角度对非公有制经济提出的市场准人限制将会越来越少。

    2、职工参与企业的民主管理

    考虑到企业的社会责任,特别是考虑到包括保护劳动者和企业职工合法权益的必要性,国家应当通过企业法维护企业职工参与企业民主管理的权利。如《公司法》规定,国有独资公司的董事会成员中应当有公司职工代表,董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。该法第52118条还规定,有限责任公司、股份有限公司的监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,具体比例由公司章程规定。

    3、企业财务会计报告的公告制度

企业法之所以特别要求大公司向社会公告其年度财务会计报告,这是因为企业法在强调企业效率的同时,还应注重交易安全,即保护债权人的利益。企业债权人与企业及其管理层、控制股东之间往往存在着信息占有的落差,从而导致债权人往往处于信息不对称的弱势地位。为了维护企业对外关系中的交易安全,企业法应当设计配套的除弊机制。这主要表现为企业的公示制度,即确保企业债权人的知情权。如公司法第116条规定,公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。此外,在扩张企业自治范围的同时,注重强化登记机关和登记行为的公信力等。这即是说,现代企业法应谋求效率与安全的最佳平衡点。

    4、国家参与企业活动的规定

    如我国《公司法》中除了规定股份有限公司和有限责任公司外,还规定了国有独资公司。国有独资公司是出于整体经济利益而设立的公司,这个法律规定实际是回答了国家可以以什么方式参与经济活动以及在那些经济领域可以独自参与经济活动的问题,性质上属于经济法。

在过去,国家参与经济活动的方式主要是组织和建立国有企业,而且这些国有企业都是所有权百分之百属于国家的企业。随着经济体制改革的不断深化,我国在过去被视为自然垄断或者国家垄断的行业或者部门逐步引人了竞争机制,即除了个别仍由国家独资经营的企业,过去的国有企业现大都成为国有股占一定比例的股份制企业。甚至通过转让和出售,过去的国有企业已经成为百分之百的非公有制经济。

三、市场准入制度

(一)市场准入制度的概念

国家规制市场主体和交易对象进入市场的有关法律规范的总称。

第一,“市场准入”作为一种法律制度其调整对象是什么,直接关系到市场准入的定义,而在这点上,主要分歧集中在,市场准入制度是只调整市场主体的准入,还是既调整主体也调整交易对象的准入。从广义角度而言,只有市场主体的准入,不能涵盖市场准入制度的内容,因为主体进入市场不等于该主体的产品和服务能进入市场,只规范主体进入市场的条件而不涉及其产品或服务,这样的市场准入制度不能很好地规制市场秩序,也不能实现我们对这一制度的心理预期。关于交易主体市场准入制度主要包括产品及服务的许可、认证法律制度和产品质量、产品责任法律制度。

第二,为“市场准入”下定义的另一个难点在于对“准入”的理解,“准入”即准许进入,具体到法律意义上,即为企业登记制度是否属于市场准入制度范畴的问题。应该说,企业登记制度属于市场准入制度的范畴,因为对有一些产品和服务市场来说,没有特殊的限制,准许取得主体资格就等于准许进行生产经营,实际上就等于准许进入该市场了。

第三,既包括国内市场准入的内容,也包括一国对外市场准入的内容。即还包括国家通过实施各种法律和规章制度将本国市场对外开放,并对开放程度进行宏观掌握和控制。

(二)市场准入制度的立法模式

市场准入制度的安排因历史背景,经济发展水平,市场的不同结构而有重大差别,概括起来看,大致有以下几种立法模式:

1、自由放任主义。即国家对主体或交易对象进入市场完全不干预,任何主体或交易对象以任何形式进入市场,都不被法律禁止,可自由设立公司,无须履行任何法律上的手续,这种完全自由放任的做法,在自由资本主义早期,如欧洲中世纪的“商人法”时期,个别欧洲国家和地区也曾实行过,但在当今世界几乎是行不通的。现代的企业都必须依法设立,才能合法地存在及从事活动。

2、审批主义。许可主义又称“核准主义”、“审批主义”,是指设立企业,除了需要符合法律规定的条件外,还需个别地报请主管的行政机关审核批准,方能申请登记成立。

3、准则主义。准则主义又称“登记主义”,是指设立企业不需要报有关主管机关批准,只要符合法律规定的成立条件,即可向企业登记机关申请登记,登记机关经审查合格后授予其合法主体的资格。我国对有限公司和合伙企业、个人独资企业等一般地实行这一原则;

主要发达国家于19、世纪后半叶对企业设立均已采取准则主义。后来为了防止滥设公司和利用公司欺诈等流弊,发达国家遂严格公司设立的条件,规定公司的最低资本额、股东和董事等的资格,加重发起人的责任等,学理上将其称为“严格准则主义”。

4、特许主义

这是指根据特别法、专门法规或行政命令设立企业,或由国家领导人特许设立企业。其中分为两种情况:一种是为个别企业制定专门的法律,由该法予以特别调整。这种情况又称“法定主义”。另一种是制定特别法或专门法规,对于符合条件者,经主管机关或领导人特许而设立企业。按照特许主义设立的企业通常是特殊企业,如我国由国务院决定设立的行业总公司、投资公司,以及其他一些承担一定的管理职能或从事军工、航天、能源、交通等关系到国计民生的企业。发达国家的这类企业通常是非商事企业或国有企业,如英国的皇家特许公司和法定公司。

企业特许设立或特许经营,也是市场准入控制的一种方式,但它通常是针对国家垄断、公用事业等重要企业所实行的制度。

5、折中主义。即混合采用审批主义和准则主义我国的市场准入制度。从我国现行的立法来看,是采用折中主义的,法律不要求所有的主体或交易对象进入市场都须审批。

    我国对有限责任公司、股份有限公司、非法人企业的设立采取了准则主义为主、许可主义为例外的态度。但对外商投资企业的设立采取许可主义原则。

(三)市场主体的准入制度内容

市场主体的准入规制, 是一个多层次的制度体系,它主要包括以下三个层面的制度

1、一般的主体准入制度

主体进入一般市场,从事普通经济贸易活动所必须具备的条件和遵守的程序即一般主体准入制度,所谓一般市场,即除法律法规有特殊规定外的其他所有市场,其主要表现形式即工商登记制度。

这一层面的制度是针对每一个人和组织,具有普遍约束力的,因此一般来说相对自由的制度安排,可以降低主体进入市场的成本,刺激经济发展的整体活力。反之,相对严格的制度安排,能够为市场秩序和交易安全提供一定保障,但同时增加了主体进入市场的成本,会影响经济效益,也会打击中小投资者的积极性。所以,根据各自经济实力和具体国情的差异,有一些国家采取了相当自由的一般主体准入制度,允许进入市场的主体范围很广,获取市场合法主体资格的条件很宽松,,程序也很简单,而另一些国家却采取了相对严格的一般主体准入制度,以立法的形式限制进入市场的主体数量或种类,有较烦琐的审批程序和较高的进入门槛。

就我国一般市场准入制度而言,主要规定为企业登记管理制度

1)概说   

企业登记管理,是指国家主管机关依法对企业及其有关事项进行审核登记,把登记与对企业的监督结合起来的一种工商管理制度。目前,与企业登记相关法律制度主要包括:《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业名称登记管理办法》、《企业登记程序规定》等。

2)企业登记主管机关

我国的企业登记主管机关是工商行政管理机关,其具体组织形式是国家工商行政管理总局和省、直辖市、自治区(省级)工商行政管理局。地、市、县工商行政管理局是上一级工商行政管理局的直属机构,工商行政管理所为县(市、区)工商行政管理局(分局)的派出机构。

企业登记,包括设立登记、变更登记和注销登记,原则上由企业所在市、县的工商行政管理局管辖。全国性的公司或其分支机构、企业集团、外商投资企业、进出口公司等,则依其审批机关级别、隶属关系和规模等,分别由国家工商行政管理总局或省级工商行政管理局管辖。

3)企业名称预先核准

 对企业名称实行预先核准,可以使企业的名称在企业申请设立登记之前就具有合法性、确定性,从而保证企业名称登记的质量和登记的顺利进行,并避免至企业登记时才发现业已使用的名称不恰当、不规范、不合法,影响企业的及时成立,耗费企业设立者或股东的时间、精力和财力,造成社会资源的浪费。预先核准的公司名称保留期为6个月。申请公司设立登记时,提交的证明和文件中,须包括登记机关发给的“企业名称预先核准通知书”。  

4)企业登记事项

根据《公司登记管理条例》的规定,企业登记的主要事项为:名称、住所、股东或发起人的姓名或名称、公司类型、经营范围、注册资本、经营期限等。

5)企业登记的种类

企业登记从理论上说,可以分为两种:一种是企业法人登记,一种是营业登记。

企业法人登记的目的是创设法人,对企业及其事项进行审核,授予其法人资格,并对其进行监督管理。营业登记又称商事登记、商业登记,其作用则是政府承认某项营业及某一商号、行号的合法性,准许其开业。我国现行做法是将这两种登记合在一起进行的,工商行政管理机关对符合条件、准予登记的法人企业发给企业法人营业执照,对非法人企业、法人企业的分支机构和个体经营发给营业执照。

企业登记从内容上说,分为:设立登记、变更登记、注销登记。

申请设立企业者,需向登记主管机关提交登记申请书、企业章程、企业主要负责人的身份证明和其他有关证明、文件,、以证明拟设立的企业已符合法律规定的各项条件。依法须经主管部门或审批机关审批的企业,或者拟设立企业的经营范围中有依法须经审批的项目的,申请时须提交审批机关的批准文件。申请企业登记,申请人或者其委托的代理人可以采取以下方式提交申请:直接到企业登记场所;邮寄、传真、电子数据交换、电子邮件等。企业营业执照的签发日期,为企业成立的日期。

企业变更包括以下情况:企业合并;企业分立;增设或撤销分支机构;住所变更;企业转业;企业组织形式变更;企业主要登记事项变更——如企业名称变更,企业住所在同城内变更,经营范围的部分变更,或者企业的法定代表人、股东、发起人、经营方式、注册资金、经营期限的变更等等。企业变更必须遵守企业法的有关规定。如公司合并或分立,必须通知债权人,并依《公司法》的规定进行公告。企业变更符合法律规定的,应当在允许变更的条件成就之后30日内,向登记机关办理有关登记。登记以后,亦由登记机关向社会公告。

    企业可以因以下原因而解散:歇业;依法被撤销;依法被宣告破产。企业无论因何种原因解散,都应进行清算。通常,企业正常解散的,由企业或其出资者、股东自行组织清算;因违法而被责令解散的,由政府有关部门组织清算;企业破产的,则由人民法院依法组织清算。清算期间,企业正常的权利能力终止,不得再从事生产经营活动,只能由清算组在清算的范围内代表企业从事活动,如清理企业财产、处理未了结的业务、清缴税款、索债偿债、分配剩余财产、参加民事诉讼等。

    企业解散,经向登记机关办理企业注销登记而终止或消灭。企业被核准注销后,由登记机关吊销其企业法人营业执照或营业执照,撤销注册号,收缴执照的正又副本和企业公章,将注销情况通知其开户银行,并进行公告。

    6)企业分支机构登记

    企业分支机构是企业在其住所或主营业地址以外的地方设立的不具有法人资格的附属经营机构,如分店、分厂、分公司等。按照《公司法》的规定,在设立公司的同时设立分公司的,应当自决定做出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记;法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的,应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。

   7)企业登记监督管理

除企业登记外,工商行政管理机关还要基于登记而对企业实行监督管理,要监督企业依法办理设立或开业、变更、注销登记,按照登记注册事项和企业章程、合同从事经营活动,遵守国家法律、法规和政策,维护交易安全和当事人的合法权益。包括对企业年检、企业证照和登记档案管理等制度。

    企业应当按照登记主管机关的要求,在规定的时间内接受年度检验。《公司登记管理条例》规定,每年31日至630日为登记主管机关对企业进行年度检验的时间。企业在年检中,应当向登记主管机关提交年度检验报告书、资产负债表、损益表和营业执照副本等。企业设立分支机构的,在提交的年度检验材料中,还应当明确反映其分支机构的有关情况,并提交分支机构的营业执照复印件。

    企业证照主要是指企业法人营业执照和营业执照,有正、副本之别。二者都是工商行政管理机关核发的,其内容和法律效力完全相同。二者的不同之处是,正本是悬挂式,必须置于企业住所或营业场所的醒目位置;副本则为折叠式,主要是供企业在其活动中提供证明之用。证照的正本只有一份,副本可以有多份,可由企业根据生产经营的需要向工商行政管理机关申请核发。企业必须将证照正本置于企业住所或营业场所的醒目位置,以便工商行政管理机关和公众对其进行检查监督证照正本及其副本不得伪造、涂改、出售、出租、出借或者以其他方式转让。除主管机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外,其他单位和个人不得收缴、扣押、毁坏企业证照。

第五章 反垄断法

第三编  市场规制法

 

[学习目的] 本编是经济法的重点部分——市场规制法,通过学习,要求学生了解市场规制法基本理论问题,掌握该部分的各个分支——竞争法、产品质量法和消费者权益保护法。

[学习重点] 反垄断法

 竞争法

产品质量法

消费者权益保护法。

[学习难点] 反垄断法

 竞争法

产品质量法

消费者权益保护法。

   [教学思路] 拟具体采取以下思路:

   1、通过对市场规制法的概念分析,明确市场规制法的特征及基本原则;

   2、解释何谓竞争法,进而详细讲述反垄断法和反不正当竞争法;

3、通过对产品范围的界定,详细介绍产品质量法;

 4、通过对消费者概念的界定,解决如何保护消费者权益。

 

第五章反垄断法

引言

 市场规制法原理

市场规制法是经济法的重要组成部分。市场规制法是经济法体系中三大主要组成部分之一,是经济法“一体两翼”(即经济法主体、市场规制法和宏观调控法)中的一翼。经济法对市场机制进行引导和保护,主要是通过发挥市场规制法的作用实现的。对市场机制的引导和保护,可以加强对市场主体的约束,协调个体利益和整体利益、社会利益的矛盾,防范和制止市场机制作用与宏观调控作用的冲突。本章主要阐述市场规制法的概念、调整对象、基本原则和体系结构等一般原理性问题。

一、市场规制的必要性

市场、市场竞争和市场规制是经济学及其产业组织理论中的基本概念,也是经济法学及其市场规制法原理中的基本概念。了解这些基本概念有助于理解市场规制法的原理和制度。因为只要有交易.就会有市场;只要有市场,就会有竞争;而市场竞争是利弊互现的。

(一)市场

对于市场在不同语境下可以有不同的理解,但是通常可以归纳为如下三种:其一,市场是指聚集买卖双方以交换商品和劳务的实际场所,即市场是交易场所,人们在这里从事商品和服务的交易。这是最早的,也是传统的市场概念,如农贸市场等。其二,市场是商品交换关系的总和,即参与交易活动的所有买者和卖者之间的交换关系。这是经济学上对市场的解释,通常说的“市场调节”、“市场机制”中的市场就是经济学意义上的市场。其三,市场是配置资源的一种方式或手段。相对于人类的需求而言,资源常常是稀缺的。在资源稀缺的情况下,市场主体在价格信号引导下通过商品和服务的交易追求利益的最大化。其结果是资源向着更富效率的主体、方式和区域流动。市场正是通过许许多多具有这样功能的交易成为配置资源的重要方式之一,如同“无形的手”。

市场主体也正是在市场里通过各种交易展开市场竞争,追求利益的最大化。

(二)市场竞争

    竞争,是自然、经济和社会中的普遍现象。几乎每一个初晓事理的人,都不乏对竞争的感性认识。

    对市场竞争,法学和法律界所给予的关注并不亚于经济学界。几乎所有的市场规制基本法律,或通过一般条款,或通过列举或者通过这两种方式的结合,均给予了竞争的法律定义。

    综观经济学和法学视角的界定,可以认为:市场竞争,又称商业竞争或经济竞争,是指两个以上的经营者,为谋取有利的生存发展环境和尽量多的利润为目的,以其他利害关系人为对手,所进行的各种商业性行为

   (三)市场规制

    这样看来,市场竞争如同市场本身一样:只要有交易.就会有市场;只要有市场,就会有竞争。然而,几千年人类社会的历史,几百年市场经济的历史告诉我们.尽管市场竞争的存在如此普遍,它也是利弊互现的。

    由此可见,市场竞争同样是双刃剑,既以其正当的竞争所带来的公平和效率,促进经济发展、社会进步,又以其过度、不正当或限制竞争,妨碍公平、危害效率,阻碍经济发展、社会进步。面对人类自身不当的市场竞争行为所带来的问题,高度组织化的人类社会既不应该因噎废食地全面清除、禁止竞争.也不应该放任过度竞争、不当竞争破坏市场、危害社会。为此,发挥国家和政府的功能通过制定和实施规范市场主体市场竞争行为的法律规范,适度介入市场,对市场竞争扬长避短、兴利除弊,规制市场秩序,势在必行。正是上述原因的作用,产生了市场规制法。

二、市场规制法的概念与特征

(一)市场规制法的概念

市场规制法是调整市场竞争关系和政府对市场进行协调、监管过程中发生的市场管理关系的法律规范的总称。

对此概念可以阐释为以下几点内涵:

第一,市场规制法是由众多经济法律规范组成的。

由于市场交易的类型多种多样,所以有关市场规制的法律规范不能集中在一个法典化的法律文件中,即市场规制法不具有法典的形式。市场规制法实质上是学理概念。它是法学学者对具有同类功能的经济法律、法规归纳概括的结果,是法学研究抽象化的产物。即因其特定的规制主体(政府)、规制手段(公法手段)和调整对象(市场规制关系),把有关政府采取公法形式直接管理的法律规范纳入市场规制法。

第二,市场规制法的本质就是国家介入市场生活。即市场规制法实质是社会公共权力介入市场生活,实现对市场主体权利行使进行有效规制的法律机制。

 第三,市场规制法的调整对象是市场竞争关系和政府对市场进行协调、监管过程中发生的市场管理关系——市场规制关系。即市场规制法调整政府与市场主体之间的相互对待、彼此联结与制约的经济关系,政府与市场主体为市场规制法的主体。

(二)市场规制法的特征

    市场规制法作为经济法的一个重要组成部分,与宏观调控法相比较具有以下特征:

    第一,市场规制法的调整过程具有很强的直接管理色彩。

市场规制法以规制市场主体的经济活动为己任,通过赋予政府权威直接作用于市场主体,将市场主体的行为纳入法制轨道。它并不像宏观调控法那样,以利益杠杆为中介,通过调整和左右利益杠杆间接影响市场主体的行为选择。

第二,市场规制法的规范构成多以禁止性规范为主。

可见,市场规制法则是一种直接干预法律机制,在实现自身调整功能时表现出很强的刚性。从具体的法律规定看,市场规制法的各个部门法中都规定有大量的禁止性规范,即规定不作为性义务。相对于市场主体的行为选择,宏观调控法是一种间接诱导法律机制,在调整社会关系时体现出一定的柔性。

第三,市场规制法的调整具有基础性和前提性。

市场规制法和宏观调控法都是国家管理和调控经济生活的法律机制,二者互相配合,各有自己的调整侧重点。相比较而言,市场规制法的调整是要建立和维护市场经济运行所必需的基本条件;宏观调控法的调整是要在此基础上贯彻国家的宏观经济意图。如果没有市场规制法对市场机制和市场秩序的维护,宏观调控法的调整就缺乏基础而无从实现。

三、规制法的地位和体系

   (一)市场规制法的地位

市场规制法经济法体系的主要组成部分,属于经济法的范畴,是经济法的部门法。

   (二)市场规制法体系

    根据市场规制法的调整对象的范围和基本内容,市场规制法体系主要由以下几部分构成:

    1、市场竞争法

市场竞争法是调整生产经营者之间的市场竞争关系和国家在维护公平竞争过程中发生的竞争管理关系的法律规范的总称。市场竞争关系和竞争管理关系就是竞争法的调整对象。

由于维护竞争是市场规制法的出发点和根本目的,所以该部分是市场规制法的基础法律制度。其主要目的在于鼓励保护公平竞争,保护经营者和消费者合法权益(我国反不正当竞争法规定了11种不正当竞争行为,其中,6种不正当竞争涉及消费者权益)。

市场竞争法是对反垄断法和反不正当竞争法的总称。目前,我国已制定实施了《反不正当竞争法》(199392日通过,1993121日开始实施),尚未制定有关反垄断的基本立法。

    2、产品质量法

产品质量法是调整在国家对生产经营者的产品的质量进行监管和对消费者的产品权益进行保护的过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。

市场规制法旨在维护交易秩序进而达到交易安全,而交易安全在市场交易中的一个决定性因素,是交易客体是否“货真价实”,由此产品质量高低是市场交易秩序优劣的一个基本尺度,政府有必要运用更多的强制性公法规范确保产品质量。因此,产品质量法是市场规制法的重要组成部分之一。

    3、消费者权益保护法

消费者权益保护法是调整在保护消费者权益过程中发生的社会关系的法律规范的总称。市场启动的原动力是消费者的购买力,而消费者的购买力的一个重要源泉,是保护消费者权益。在这个意义上,对消费者权益的依法保护,是市场规制法的基础,所以,消费者权益保护法是政府依法干预市场交易重要手段,是市场规制法的基本内容。

4、要素市场规制法

主要包括对各类生产和生活资料市场进行管理和监督的法律规范。主要是指证券市场规制法、房地产市场规制法、技术市场规制法、信息市场规制法等。

四、市场规制法的功能

     市场规制法由若干相对独立的部门立法构成,每一个部门立法都发挥着有所侧重的调整功能。但从整体上考察,市场规制法的功能不外乎有以下几方面:

    1、保障竞争机制

    市场经济的运行是通过三个内在机制和一个外在机制来实现的。所谓外在机制是指宏观调控机制;所谓三个内在机制是指价值决定机制、供求机制和竞争机制。单就竞争机制而言,它是市场经济发展的动力机制。确保竞争机制的有效运作才能实现经济生活的效率与公平。竞争机制实质也是一种优胜劣汰的评价机制。在竞争机制下,每一个主体都应该凭借自身的素质和能力进行较量。诚实合法的劳动者应该获得竞争优势而发展壮大,否则就将被淘汰出局而被迫退出市场。历史经验表明,有竞争必有垄断,有竞争必然伴随着不正当竞争。垄断是竞争的天敌,哪里有垄断哪里就不会有充分的竞争。因此,确保公平竞争必然要反垄断,反垄断也就是保护公平竞争。不正当竞争虽属竞争范畴,但却是对公平竞争的破坏,往往表现为市场主体为了获得竞争优势而采用为经济伦理和法律所不容的手段从事经济活动。因此,反不正当竞争也就是保护公平竞争。

    2、维护市场秩序

    秩序是法的价值目标之一,维护秩序是法的任务。“抽象地说,秩序意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、结构的有序性、行为的规则性、进程的联系性、事件的可预测性.以及财产和心理的安全性。市场经济只有在秩序下运行,才能实现其正面效应。在市场秩序下,市场关系稳定,随机行为和短期行为缩减到最小限度;市场结构有序,市场组织的规模和产业分布合理;市场行为规则,市场主体按照既定的规则从事经营活动;市场行为后果可预测,市场主体在决策选择一种行为时可以事先获得利益预期;市场交易安全,市场主体在交易活动中可以获得“静的安全”和“动的安全”两个保障机制。市场秩序的这些要素指标的获得有赖于市场规制法充分发挥出其现实的调整功能。维护市场秩序,保障市场行为规则有序,是市场规制法责无旁贷的使命。

    3、培育塑造经济民主和市场信用

    市场经济是民主经济,也是信用经济。经济的民主化是市场经济的题中之意。衡量经济生活中是否存在着经济民主,应着眼于以下几方面:一是行政权力是否支配和左右微观经济生活,它的行使是否受到必要的控制,经济个体是否有自由生存空间,在行政权力支配一切的环境下,无经济民主可言。二是某一行业是否存在相当数量的同业竞争者,即主体是否呈现多元化,没有这种多元化,就会形成规模垄断.破坏经济民主。三是处于劣势的中小企业是否能够与大企业平等竞争,是否存在着市场进退的自由,如果在优胜劣汰的自然竞争法则之外,还存在着人为的市场拒斥与排挤,就表明经济生活中缺乏民主。可见,控制行政权力行使和保护、救济中小企业,实质就是维护经济民主。反垄断法要控制行政垄断,要防止中小企业免受垄断之害,最突出地体现了对经济民主的维护功能。信用是一种宝贵的市场资源,发展市场救济不能没有信用。信用是市场交易的粘合剂和润滑剂,是法律运作的基础。在一个市场无信用的国度,法律必然缺乏权威。信用有多重含义,它包含主观心态上的善意、行为表现上的诚实不欺、社会关系中的格守诺言等。市场规制法对市场信用的维护,突出表现在立法对各种市场中的恶意、欺诈行为的否定与制裁。

    4、保护与救济消费者

    消费者是交易关系中的弱者,加强对消费者的保护与救济,是法制建设走向文明的标志。市场规制法对消费者的保护是通过两个渠道来实现的:一是通过消费者权益保护法、产品质量法等专门立法,在具体的交易关系中保护消费者的利益,为受到侵害的消费者提供救济手段。二是通过反垄断法。反不正当竞争法等竞争立法创建一种有利于消费者的交易环境。在竞争环境中,“买方市场”会逐渐形成。在“买方市场”交易环境下,消费者充分行使选择权获得了可靠的基础。而且充分的价格竞争也有利于降低物价水平,使消费者能够以最小的交易代价获取最好的商品或服务。市场规制法通过确立“对消费者的双轨保护制度——通过维护竞争的间接保护和保护消费者的直接保护”,完整地建立起保护、救济消费者的法律机制。确保这种机制的有效运作,加之消费者权利意识的不断增强,广大消费者的“上帝”的身份和地位才能够真正确立起来。

五、市场规制法的基本原则

  市场规制法的基本原则应该有以下三项:公平与效率相统一原则、规制与自由相结合原则、授权与控权并重原则。

    (一)公平与效率相统一原则——效率是公平的前提和基础,公平也会促进经济效率;终极目标:在制度成本最低和相对最公平的状态中实现高效率。

    从经济生活角度考察公平,可以将公平划分为两种,一是追求绝对均等的结果而陷入平均主义的泥潭;二是追求与起点和过程有内在联系的体现一定差别的结果。前者是理想主义的绝对公平.事实上也是绝对的不公平。应致力于经济发展的政府更应该努力追求第二种结果公平。

    效率也是法的价值目标之一,相对于公平而言,意义比较确定。就经济效率而言,一般是指经济速度和经济效益的总称。经济速度体现一国经济发展的规模和活力,适当的速度对于经济发展是不可缺少的。经济效益着眼于经济投人与经济产出的比例关系,如果产出大于投人存在净剩余,就是有效益的,反之就是无效益的。确保效益的基础上适当地追求速度才是明智之举。

    市场规制法追求公平,也追求效率,而且正是在市场规制法上实现了二者的统一。市场规制法通过确保市场进退的自由和排除市场的不正当竞争行为,来确保实现效率所必需的起点均等和过程公正,并以此来鼓励和刺激诚实而勤勉的劳动,推动经济增长,实现效率目标。另一方面市场规制法正视和肯定由于经营素质和能力而导致的收人差别,并将之视为一种结果公平,以此来推动市场主体苦练内功,提高素质和能力,为市场经济发展准备合格的主体,这是实现经济效率的重要保证。

    (二)规制与自由相结合原则

    自由有两层含义:一是在人与自然关系层面上是指人对自然规律的掌握和驾驭程度,人对自然的认识和驾驭程度越高,人对自然界的自由度也就越大;二是在人与人的社会层面上是指个人相对于他人和社会的活动区域,个人的这种活动区域越大所获得的社会自由度也就越高。在第一个层面上,人类主要是通过不断提高科学技术来实现人对自然的自由。人类实践已经证明.随着人类科学技术水平不断提高、人对自然的支配能力会不断扩大,这是人类福扯增进的保证,也是人类灾难的祸源。因此,对人与自然层面的自由必须加以必要的控制。控制人对自然的自由度。调整人类利用自然、改造自然而产生的社会关系的法律当属环境保护法和各种资源保护法。在第二个层面上,主要是通过不断地扩大主体范围和权利能力的范围来不断扩大人的社会自由度。在法制国家,人的社会自由与其依法享有的权利的范围是一致。法律通过权利和义务划定人与他人、人与社会的自由界限,以此保障每一个人都能获得相对的自由。

    规制是规则、制约之意,表现为一种外在力量的约束。就市场经济生活而言,是指国家权力对市场主体经济行为的规则和制约,可称市场规制。市场规制的必要性从理论上看,在于自由的相对性,经济自由也不例外;从实践上着,不受约束的经济自由会造成对整个经济生活的破坏,甚至会造成经济生活的全线崩溃。资本主义从自由竞争走向全面的国家干预的历史,足以说明这个事实。由此可见,规制经济自由与保护经济自由是同义语。

    市场规制法实质就是规制市场之法,没有规制就没有市场规制法存在的必要。市场规制法为政府的规制活动提供法律依据。但万事皆有度,政府的规制活动也应该有一定的限度。一般说来,政府的规制活动应以不损害市场主体的独立人格为最大量限度。规制过强,主体呆滞;规制过弱,自由过度,主体就会盲动。这些现象都不是市场规制法所希望看到的。市场规制法的追求是,要市场规制也要经济自由,要经济自由也要经济秩序。能否协调好规制与自由的关系,能否准确把握市场规制与经济自由的最佳边界,是衡量一国市场规制法制水平的重要标准。

    (三)授权与控权并重原则

    这里的授权是指授予权力,即授予政府以管理、规制市场的权力。没有授权就不能实现必要的市场管理;授权不足,政府缺乏必要的权威,同样无法实现有效的市场管理。在法制国家,授予政府权力是通过法律来实现的。依法授权具有以下优点:可以明确划分权限,做到权有定主;可以为权力附加义务与责任,做到权力、义务与责任的统一;可以贯彻法外无权的原则,做到对政府机关的义务推定。

    控权是指控制权力的行使,目的是防止权力被滥用。一般言之,控制权力行使可以通过法律与非法律两条途径实现。法律途径主要是明确划分权限;设定程序义务;规定权力不当行使的责任;确立权力制约权力的机制(如行政复议和行政诉讼制度)。非法律途径是指通过政党、社会舆论、大众传媒来监督权力行使。

    通过上面的阐述,我们不难看出,市场规制法的三项基本原则存在着密切的联系,彼此不可分离。它们之间的逻辑关系是:通过授权与控权实现规制与自由;通过规制与自由实现公平与效率。其中,授权与控权是手段;规制与自由是初级目标;公平与效率是终极目标。

 

第五章 反垄断法

一、反垄断法概述

(一)垄断的概念

垄断现象是一种非常复杂的经济和法律现象,且发展非常快,学界的研究难以达成高度共识。垄断的法学定义虽然不同于垄断的经济学定义,但要以后者为基础。

经济学中垄断的本义指一种市场结构(市场结构--反映市场竞争和垄断关系的概念。)。一般认为,依其集中度,市场结构有两大类四种类型:

完全竞争(又叫纯粹竞争,是指一种竞争不受任何阻碍和干扰的市场结构。市场上有许多生产者和消费者,个别厂商只能是价格的接受者而不是价格的决定者。产品是同质的(即产品是无差别的)(产品有差别是指同类产品在质量、品牌、包装、销售条件等方面的差别。)资源完全自由流动。市场信息是畅通的。产业集中度很低;产品同一性很高;不存在任何进入与退出壁垒;完备信息。)和不完全竞争市场。

不完全竞争市场又包括垄断竞争(产业集中度较低;产品有差别;进入与退出壁垒较低。)、寡头垄断(即寡占)(垄断与竞争因素并存,并以垄断因素为主的一种市场结构。市场上存在为数不多的几家垄断性厂商,进行着激烈的竞争。产业集中度高;产品基本同质或差别较大;进入与退出壁垒较高。)和垄断(即独占--在特定的市场上,一个经营者处于无竞争的状态、或取得了压倒性和排除竞争的能力,也指两个以上经营者不进行价格竞争,在它们对外的关系上具有了上述地位和能力。)(产业集中度为100%;没有替代产品;进入壁垒很高(初始资本壁垒、技术性壁垒、法律壁垒、策略性壁垒等)。

不同市场结构下的经济效率是不同的:完全竞争市场的经济效率最高,垄断竞争市场的经济效率较高,寡头市场的经济效率较低,垄断市场的经济效率最低。这里,垄断所指的是一种产品只有一个卖者的市场结构。显然这是对垄断的一种非常狭义的理解。经济学著述中所称的垄断,有三个层面的含义:一是最狭义的垄断,指完全垄断的市场结构,即独占。二是狭义的垄断,是指不完全竞争的市场结构,是除完全竞争之外所有的市场结构,包括垄断竞争、寡占和独占。三是广义的垄断,既指包括垄断竞争、寡占和独占在内的市场结构,又指市场主体的垄断行为(如滥用市场支配地位行为、联合限制竞争行为、经营者集中行为等)。

由上可见,经济学家在使用"垄断"一词时,一般是指社会经济所处的一种状态或社会经济形成这种垄断状态的过程,着眼点是经济力集中所造成的"垄断利润",即绝大部分经济学者所论述的垄断限于垄断结构,虽然他们不否定垄断行为的存在,但他们对垄断行为一般不予研究。

    垄断的法学定义,可以从广义角度而言,垄断是指经营者或其利益代表者排除或限制竞争的行为或状态。

1、垄断的客观方面是主要是垄断行为,但并不排斥垄断结构

垄断结构,即某一生产经营领域由一个或少数几个企业控制的状态。法律上对市场垄断状态的调整,就是责令分割垄断企业或责令其转让营业,以解除垄断状态。

垄断行为主要包括:垄断协议(联合限制竞争行为)、滥用市场支配地位、经营者集中等。

但就目前在全球化条件下,垄断状态越来越难以形成,在垄断企业存在的情况下,只要对其通谋和滥用优势加以有效控制,也可能存在真正的、有效的竞争,所以,当代竞争法实际上已不把市场垄断状态作为直接的调整对象,而是在对滥用优势地位的认定和企业结合的控制中将其作为考虑的因素,譬如在构成垄断状态的情况下推定相关垄断企业具有市场优势地位,或者某项结合行为可能导致缺乏竞争状况的后果,竞争执法机关可以依法加以阻止或责令恢复到原先的竞争状态。众所周知,反垄断法经历了从以结构主义为主到以行为主义为主的演变。各国反垄断立法所关注的垄断已经不是或者主要不是垄断结构,而是居于垄断地位的经营者或其利益代表者所为的垄断行为。 

我国的《反垄断法》中主要规制的也是垄断行为,而非垄断结构。

    2、垄断的主体是经营者或其利益代表者

    经营者是通过提供商品和服务而获取利润的企业、其他组织或个人。经营者是垄断行为最常见的主体。在市场运行中,为垄断行为的,除了经营者外,还有其利益的代表者,如各种行业协会(行会、商会、公会等),特定情形下还包括地方政府和各级政府主管部门。前者主要是在联合限制竞争行为中,后者主要是在行政性垄断行为中。行业协会、地方政府和各级政府主管部门,虽然不是经营者,但当它成为垄断行为的主体时,实际上作为或者演变成为经营者利益的代表者。

    3、垄断的主观方面是牟取超额利益

    这里所说的超额利益,正是指超过完全竞争状态下所获得的合理利润以上的利润。就经营者来说,这种超额利益是由生产、销售等市场行为形成的.表现为利润。就经营者的代表者来说,并不一定要通过市场行为,但其所实施垄断行为的目的仍然是牟取超额利益。

    4、垄断的后果是排除或限制竞争

垄断行为的结果是排除或限制竞争,并不意味着每一个垄断行为的构成中都以造成排除或限制竞争的后果为要件。造成或可能造成排除或限制竞争的后果,都可构成垄断行为。

   由上可知,法学家在使用"垄断"一词时,一般是指处于市场支配地位的企业或企业之间联合起来所进行的一种行为或市场结构状态,着眼点是这种行为或结构状态对竞争的限制与损害。即法学上的垄断除研究市场结构外,还包括垄断行为,但一般各国反垄断法中主要是将"垄断"作为一种行为来规范的。

就反垄断法而言,促成垄断的扩张、联合及由此造成的独占或寡占的结果,都是对竞争的限制;限制竞争的行为则都是垄断行为。所以,垄断和限制竞争的概念在反垄断法上是等价的;从经济学角度区分垄断、独占、寡占、托拉斯、卡特尔、康采恩、辛迪加、限制性商业行为或惯例等概念,对于反垄断法来说也没有意义,人为的区分反而会在理论上、逻辑上模糊垄断损害市场机制、限制竞争的性质。

    (二)垄断的种类或形式

垄断的表现形式多种多样,从不同的角度可以对垄断做不同的分类:

1、以垄断的成因来分,可以将垄断分为:自然垄断、经济垄断、国家垄断、行政性垄断、行业垄断等。

自然垄断指规模经济明显,单独一个企业能比多个企业更有效地提供某种产品全部产出的行业。自然垄断行业主要有四个方面的特征:第一,垄断性。第二,公益性。第三,不可选择性。 第四,竞争性。

经济垄断是指经营者凭借经济优势,限制或排斥竞争的行为。--反垄断法意义上的垄断。

国家垄断指国家所实行的垄断,其手段是合法的,所代表的利益是国家整体利益。国家垄断是通过运用国家权力来实现的,一般和国家在一定时期的经济政策导向密切相关,是国家对经济运行的一种干预和保护。--属于反垄断法适用除外的情况。

行政垄断是行政权力对市场经济的违法干预,具有超经济的强制性和排斥竞争的封闭性等特点。其与经济垄断的区别主要在于:第-,垄断主体不同。行政垄断的主体是行政主体,即行政机关及法律授权行使行政权力的组织;经济垄断的主体是自然人、私法人或其他经济组织。第二,垄断成因不同。行政垄断是一种外生于市场经济的垄断形态,行政垄断不是在市场竞争中形成的,而是在市场竞争之外形成的,是那种不能作为商品、不能参与市场竞争的行政权力介入市场竞争的结果;经济垄断内生于市场经济,是市场经济发展的结果,在自由竞争中成长起来的。第三,垄断依靠力量不同。行政垄断所依靠的力量是行政主体所控制的行政权力;经济垄断所依靠的力量是经济主体所具有的经济力量。第四,垄断手段不同。行政垄断主要是通过制定规范性文件、发布命令与禁令、行政许可、行政处罚等手段来实施的;经济垄断主要是通过企业兼并、股份保有、董事兼任、滥用市场支配地位、不公正交易方法等手段来实施的。第五,垄断性质不同。行政垄断是一种割据型垄断,行政垄断是一种分割统一市场、企业数量增多、经济力趋于分散的垄断;经济垄断是种集中型垄断,经济垄断是-种相关市场上竞争性企业数量减少、经济力不断趋于集中的垄断。

行业垄断目前来看主要指的是行业协会的反竞争行为。早些时期,行业垄断多被视作部门垄断,这是有现实根据。因为长期以来我国的行政机构主要是根据行业对口设置的,如电力部管理电力业、机械部管理机械业、煤炭部门管理煤炭业,所以事实上政府部门总是与特定行业胶着在一起。而目前将行业垄断与部门垄断等同已不太合适,因为:随着经济体制改革的深入,政府管理体制改革将逐步深化,政府机关配行业管理职能将逐步从政府机构中分离出去。政府的行业管理职能进一步淡化,将部门垄断与行业垄断等同逐渐失去现实依据。

    需要指出的是,上述分类仅是就某种垄断成因的主要方面进行的粗略分类,概念的使用属于约定俗成。如果严格地定义,上述分类是可能存在一些交叉的。如我国的自然垄断行业不只存在一种垄断形态,而存在国家垄断、经济垄断与行政垄断等多种垄断形态。自然垄断强调产品的特性,但规模经济效益是其内在根据,并且自然垄断的形成主要不是靠行政权力的推动,故自然垄断也应该是"经济性"垄断;另外,这类企业多数是直接由国家来进行经营管理的,因此,其与政府部门联系较为紧密,自然垄断行业中往往存在行政垄断间题,这也是社会公众反映最强烈的。

 2、以经济垄断的具体组织形式来划分,可将垄断分为:

   1)短期价格协定

    这是垄断组织的最简单形式。一般是大企业之间通过口头或书面形式,规定在一定时间内共同控制某类商品价格,从而获取高额利润。这种垄断的最大特点是不具有长期性和稳定性。

   2)卡特尔

    是垄断组织的一种重要形式。指在市场经济国家,生产同类商品的企业,为避免竞争和获取高额利润而在划分销售市场、规定商品产量、确定商品价格、控制原料来源等方面达成协议而形成的一种垄断联合体。参加卡特尔的企业在生产上、交易上、财务上和法律上都保持各自的独立性。各成员企业是按卡特尔协议而采取一致行动的。如果个别企业违背共同协议的规定,则要受到联合体的制裁。卡特尔的类型很多,主要有:规定销售价格的卡特尔、规定销售条件的卡特尔、规定销售范围的卡特尔、规定产量的卡特尔、规定原料来源的卡特尔、分配利润的卡特尔。

    3)辛迪加

是垄断组织的一种重要形式。它是指同一生产部门的少数大企业为了获取高额利润避免彼此之间的竞争,通过签订共同销售产品和采购原料的协定而建立的垄断组织。参加辛迪加的企业在生产上和法律上仍保持独立,但在商业上已失去了独立性。即销售产品和采购原料的业务都由辛迪加总部统一办理,然后再在成员企业之间按照协议规定的份额进行分配。由于这种采购原料与销售产品的统一经营,使得辛迪加的成员企业与市场失去了直接联系。这就使得成员企业大大增加了对辛迪加总部的依赖,因而很难脱离辛迪加的控制,如果成员企业要退出,就必须重新建立自己的购销体系,很容易遭到辛迪加的排挤。

    4)托拉斯

    是垄断组织的一种高级形式。指由许多生产同类商品或在生产上有密切关系的企业为了垄断某些商品的生产与销售,以获取高额利润而组成的大垄断企业。托拉斯本身就是一个独立的法人企业,参加托拉斯的成员企业在法律上和业务上完全丧失了独立性,而由托拉斯的董事会掌管所属全部企业的生产、销售和财务活动。原来的企业主变成了托拉斯的股东,按照股权享受权利。

    5)康采恩

    为多种企业集团,是垄断组织的一种最复杂的形式。它是指把分属于不同经济部门的许多企业联合在一起,而以其中实力最为雄厚的垄断企业为核心所组成的多种企业集团,它通常包括几十个以至上百个不同部门的工业企业、交通运输公司、商业公司、银行、保险公司和服务性公司等。康采恩以金融控制为基础,其核心可以是大银行,也可以是大工业企业。康采恩的核心企业,除经营本身业务外,同时又是持股公司,它们通过收买股票、参加董事会及其他财务上的关系,将参加康采恩的其他各个企业置于自己的控制之下。

   6)其他组织形式

    随着经济的发展,垄断组织的形式也不断变化,除了上述几种之外,其他的还有混合联合公司,以及包括国际卡特尔、国际托拉斯在内的国际垄断组织。

    3、根据垄断一词在反垄断法中不同场合的使用,可将垄断分为:

    1)狭义的垄断

狭义的垄断是指独占或者少数企业共同占据市场支配地位的情况,后者也称之为寡头垄断。

 2)广义的垄断

广义的垄断看作是狭义的垄断加上限制竞争行为。反垄断法中的垄断一语就是指广义的垄断。

     4、垄断的其他分类,主要有以下两种:

    1)合法垄断和非法垄断

    合法垄断是指法律允许的垄断。非法垄断是指合法垄断之外的具有社会危害性的应受禁止的垄断。

    2)国内垄断和国际垄断

    国内垄断指在一国境内发生作用的垄断。国际垄断是近现代经济国际化的产物。随着国际经济的发展,跨国公司、多国公司等垄断组织相继产生形成国际垄断。

(三)反垄断法的概念

    纵观世界各国反垄断法,我们可以将反垄断法定义为:反垄断法,是由国家制定并由国家强制力保证实施的调整国家在反对垄断保护竞争活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称。

反垄断法调整对象是:1)确定禁止垄断范围中发生的经济关系;(2)确定禁止垄断管理体制的过程中产生的经济关系;(3)制裁非法垄断行为过程中发生的经济关系。

(四)反垄断法的立法概况

 1、从纵向角度来看--反垄断法的历史发展

    1)反垄断法的产生

    通说认为,现代反垄断法发端于1890年美国国会通过的由参议员约翰·谢尔曼提出的名为《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》(简称之为《谢尔曼法》)。 继《谢尔曼法》之后,1914年美国国会又通过两个法案《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。这样由《联邦贸易委员会法》创设了反垄断和反不正当竞争的专门行政执法机关--联邦贸易委员会,并对其职责和工作程序进行了完整的规定。至此,美国反垄断法的基本框架即告形成。

在同时期,英、法、德等欧洲资本主义国家,不正当竞争行为比较猖獗,因此这些国家关于竞争政策的立法主要是反不正当竞争法。

2)反垄断法的发展

    反垄断法蓬勃发展是二战结束后的事。为防止德、日两战败国的法西斯势力东山再起,同盟国所要做的第一件大事,就是尽快结束该两国的各种垄断集团所造成的经济力过分集中的状态。这一时期,世界上各主要市场经济国家,普遍认识到垄断对市场竞争秩序的破坏作用。以德国和日本为代表,创立了有别于美国反垄断法的法典化的立法模式,并将反垄断与反不正当竞争分别立法。此后很多国家纷纷效法,进行反垄断立法。于是,在世界范围内呈现出反垄断立法数量多、范围广泛、内容日趋丰富的局面。

3)反垄断法的完善

反垄断法经过近百年的理论与实践,到本世纪80年代发展成熟。理论(六、七十年代,西方世界普遍出现经济滞胀,致使凯恩斯的国家干预政策陷入危机。新自由主义经济学家们在理论上进行了卓有成效的探索。令人信服地证明了公平、自由和有效的市场竞争是推动资本主义经济列车的基本动力。这就为反垄断法夯实了理论基础。)与实践(美国、日本、德国的反垄断司法实践为世界各国提供了可资借鉴的经验。这些国家对垄断行为的法律规制经历了一个"----"的发展过程。)都向人们表明,要使市场经济形式能够有效地发挥作用,带来稳定和持久的繁荣,就必须在经济主体的充分有效竞争和国家对经济的适度干预之间找到平衡点,必须尽可能发挥竞争的正面作用,而用国家强制力抑制竞争带来的负作用。实现这一目的最佳手段就是作为现代竞争法的核心的反垄断法。

这一时期,世界上经济较发达的国家均制定了自己的反垄断法,如老牌的资本主义国家、像美、英、日、德等国家,均修改完善自己的反垄断法,并在这些国家逐步形成了世界反垄断法发展为两大类型:以美日为代表的结构主义反垄断法和以英德欧共体为代表的行为主义反垄断法。为后制定反垄断法的国家提供了可供选择的立法模式和价值取向标准。很多后起的市场经济国家和地区,也纷纷制定反垄断法。大多数原来实行计划经济的国家,都先后进行经济体制改革,向市场经济体制转变。为了形成统一市场,巩固改革的成果,建立自由竞争的新经济秩序,这些国家先后都制定了反垄断法。

2、从横向角度看--各国反垄断立法状况

就目前各国的立法情况而言,各国在不同时期对垄断和限制竞争行为的认识有所不同,随着经济生活的发展,人们对反垄断法基本路径和基本原则的总结也不断深化。

    1)结构规制原则和行为规制原则的并存--结构规制主义与行为规制主义并存

是规制垄断中逐步形成的两种路径。它形成于规制滥用市场支配地位行为的路径,后来演变成为规制整个垄断现象的路径。从滥用市场支配地位行为的基本特征表明,经营者具备市场支配地位和行为中滥用这种地位,是滥用市场支配地位行为不可或缺的要件。也就是说,只有在经营者具备市场支配地位,并且实施了滥用行为,才可能导致社会危害,才具备规制的理由。这样,从逻辑上形成了规制滥用市场支配地位行为两种路径:一是仅仅或主要规制滥用市场支配地位的行为;二是釜底抽薪,通过市场结构的规制,阻止经营者市场支配地位的形成,或者消除经营者的市场支配地位.进而达到规制滥用市场支配地位行为之效。这两种路径,在反垄断法的实践中被分别称为行为主义和结构主义。

结构规制主义是指市场结构应保持在有效竞争的范围内,垄断状态若超出了理想的结构标准,即为违法,就要予以限制或禁止。以日本和美国为代表。日本结构主义被称为纯粹的结构主义规制,从其规制目的、要件到手段都具有产业结构调整意义。但美国的结构主义只是规制手段与产业结构的调整有一定的联系,故被称为准结构主义。

结构标准属于量化的尺度,美国的反托拉斯机关和法院在长期的反垄断实践中总结出一个标准:一般情况下,只要企业的市场份额超过70%,该企业就会被判定具有垄断性的市场支配力;如果企业的市场份额小于50%,就不具有这种支配力。在市场份额居于50-70%之间的情况下,除了市场份额,还须提供有无替代产品、有多少潜在竞争者等等的更多证据。日本反垄断法规定,一个事业者的市场占有率超过二分之一或两个事业者在各个市场的占有率的合计超过四分之三的,并使新企业难以进入市场者,即为具有市场弊害的垄断状态。"对于出现的垄断状态,为了恢复竞争,公正交易委员会对事业者部分营业和其他商品、劳务的让渡,可以发布必要的令措施,即所谓恢复竞争命令措施。"

与结构规制原则并存的是行为规制原则,行为规制主义不以企业对市场的占有份额为规制标准,而以行为是否构成垄断限制竞争为规制对象。行为规制原则不着眼于企业或集团的规模集中程度,它关心的是企业是否有限制竞争的的行为。以德国、法国和欧盟为代表。

结构主义与行为主义只是规制路径的不同,没有十分明确的界分,二者达成异曲同工之效。比如,美国的准结构主义实质上是结构主义与行为主义的折衷,其中既有结构主义的路径,也有行为主义的方法。当然,由于对市场支配地位本身的合理性和危害性的认识还未尽一致,结构主义的影响在减弱、行为主义的影响在增强正在成为趋势。

2、本身违法原则和合理原则的并存

一般认为,本身违法原则和合理原则源于18世纪以前的英国。美国在《谢尔曼法》颁布以前承袭该制度,美国法院在实施该法的初期,严格按字面意思,体现出"本身违法原则"的精神。后来,由于一些观点提出对限制贸易协议应当分清合理和不合理,并且只有不合理的协议才需要禁止。这样,美国法院在反垄断案例适用法律时,形成了本身违法原则和合理原则,并逐步被其他一些国家采用。

本身违法原则也称当然违法原则、自身违法原则,是指任何企业只要出现结合或共谋等垄断状态或行为就视为违法,就应加以限制或禁止。即为规制限制竞争行为,在适用法律、判断其违法性时,对一旦发生即会对市场竞争造成损害的限制竞争行为,只要确认该行为发生即认定其违法,且不再考虑其他因素。这里的"其他因素",是指行为的目的、行为人的市场支配地位、行为的实际损害是否发生、行为人的其他抗辩等。该原则反映了法律对垄断的高度警觉和严厉态度。

随之出现的是与本身违法原则相对应的合理原则,是指企业的结合与共谋等垄断状态或行为本身不一定构成违法,而只有当该状态或行为确实限制了竞争,造成垄断弊害时,才应加以禁止或限制。即为规制限制竞争行为,在适用法律、判断其违法性时,对于对市场竞争损害的发生与否和损害的大小并不确定的限制竞争行为,既要确认该行为是否发生,还要确认和考量行为人的市场地位、经济实力,行为的目的、方式和对市场竞争所造成的损害后果等诸多因素。因此该原则也被称作弊害禁止原则。合理原则是对本身违法原则的修正与补充,体现了反垄断法的目标是在于建立一个结构合理,有效竞争的市场模式。

本身违法原则和合理原则的产生是立法因素和执法因素共同作用的结果。这两项原则中每一个原则的优点正是另一原则的缺陷之所在。既然无法完全摒弃这两项原则,就只好适度容忍并在实践中不断完善它们。

二、反垄断法规制的对象

(一)垄断协议

1、垄断协议行为的概念

协议垄断行为也称联合限制竞争行为,是指经营者为限制竞争而达成协议、决定或者其他协同一致的行为。

该名称是对一类垄断行为的学理概括。一些国家和地区的反垄断立法用其他名词概括此类行为,如德国《反对限制竞争法》称为"卡特尔""限制竞争行为"),日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》称为"不正当交易限制",意大利《竞争和公平交易法》称为"限制竞争自由的协议",美国《谢尔曼法》称为"合同" , "联合" "共谋",后来美国联邦贸易委员会和司法部联合公布的(关于竞争者之间联合行为的反托拉斯指南》称为"联合行为"

2、垄断协议行为的特征

(1)联合限制竞争行为的主体是两个或两个以上的市场独立主体,可以是经营者和经营者团体。

首先,是双方或多方行为,因而该行为也被称为"联合行为";其次,是独立主体,具有独立决策的能力,即行为主体彼此独立、相互间没有隶属关系;最后,经营者无疑是联合限制竟争行为的主体。但同时,以团体形式出现的市场主体的联合组织也很容易为市场主体的联合一致提供便利条件,即经营者团体,如各种行业协会也可能通过其决定、决议等形式限制竟争。这时,经营者团体也是联合限制竞争行为的主体。特殊情形下,从业人员或专业人员的团体,也会成为联合限制竞争行为的主体。因此,在许多国家,行业协会和股东会的决定被视为企业间的协议,一样受到反垄断法的规制。

2)联合限制竞争行为的客观方面是采用了合同、协议、决议或其他协同一致的行为

由于联合限制竞争行为的主体彼此独立、相互间没有隶属关系,如果没有合同、协议、决议和其他相应的行为,就不可能协调一致。没有协调一致,就不会产生联合之效,进而造成限制、削弱以至排除参与者之间竞争的后果。

反垄断法上的"合同"一般是指合同法意义上的"合同",而协议则是指合同以外的协议、约定,如"君子协议"。除合同和协议以外,联合行为还可以采取其他形式,如行业协会或者企业协会的决议、行为人之间协调一致的共同行为。

3)联合限制竞争行为的目的和后果是排除或限制竞争

排除或限制竞争的后果,并不以现实性为必要。即使仅存在着排除或限制竞争的可能性,如果其他条件具备,也可构成联合限制竞争行为。

一般而言,垄断协议行为的实施使得参加企业之间原来的竞争受到限制,或者使得参加企业以外的其他企业的交易受到限制。

    3、垄断协议行为的类型

根据在产业链上不同关系主体间的联合:横向限制行为和纵向限制行为。该分类是最常见的分类。

    1)横向限制行为

处于产业链同一环节的经营者订立联合协议。如彩电销售商之间的联合限制竞争行为。

     A、价格通谋行为。

     也称固定价格行为,是指处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式确定、维持、改变价格的行为。

下列情形也有价格通谋之嫌,需在执法或审判中认真考量:关于提价的协议,关于价格计算标准公式的协议;在具有竞争关系但又非相同商品之间维持固定比率的协议;关于取消价格折扣或统一价格折扣的协议;会对客户产生影响的信用条款的协议;关于取消某种廉价商品以限制供应和保持高价的协议;关于未经其他成员同意不得减价的协议;关于遵守公布价格的协议;关于不同意某种价格条款就概不出卖的协议;关于使用统一的价格作为谈判条件的协议,等等。

    B、划分市场行为。

    竞争者通过划分区域市场、客户或产品市场,取消相互之间的竞争可以达到间接控制价格的效果。

    C、限制数量行为。

    这种行为人为地制造市场紧张,使价格得以固定,对竞争和消费者的危害也很大。包括限制产量、销量、库存、原材料采购供应、有关技术的采用等。

    D、联合抵制行为

这种行为又称集体拒绝交易,是指诸多竞争者联合起来不与其他竞争对手、供应商或者客户交易的行为。其典型情况之一,是竞争者联合起来迫使供应商或者客户停止与其他竞争对手进行交易。联合抵制还可以用作对破坏任何横向限制竞争协议的行为人的惩罚。

    2.纵向限制行为

纵向限制竞争行为,是指处于同一产业链上下环节(即有供求关系)的两个或两个以上经营者所为的联合限制竞争行为。比如,电脑整机生产商和电脑整机销售商之间所为的联合限制竞争行为,就是电脑整机产销链中上下环节经营者之间所为的纵向联合限制竟争行为。   

A、限制转售价格。通常是在制造者与销售者、批发商与零售商之间达成协议,规定销售者或零售商必须按固定的价格转售其商品;

限制转售价格可能是上下游厂商间的一种共谋,更多情况下可能是上游厂商(制造商或批发商)利用其优势地位强加给下游厂商(批发商或零售商)的交易条件,或者说下游厂商迫于生计不得已接受的一种交易条件,在此情况下它也是一种滥用优势地位的行为或结果。

B、独家经营协议。通过协议约定对方或双方在特定地区内不与第三方发生与对方有竞争关系的产品或服务的交易行为。

由于横向限制行为,排斥了最具竞争关系的各方之间的竞争,对竞争的危容至为严重,对其规制也至为严厉。美国法院一般不考虑其合理性,认为横向限制本身就是违法的。纵向限制行为一般是非竞争者之间达成的协议,对竞争的危害较小,所以法律上通常对其适用"合理原则",通过个案分析来确定其是否合理抑或不法。

《反垄断法(草案)》第45条:经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,处上一年度销售额l%以上10%以下的罚款,并没收违法所得;  尚未实施垄断协议的,可以处200万元以下的罚款。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

  (二)滥用市场支配地位

通过滥用优势地位和不公正对待来限制竞争,须有某种优势可以依赖,所以,要判断某行为是否构成滥用优势地位和不公正对待,须首先确定行为人是否具有某种优势,其中主要是市场优势,也可能是行政权力等,市场优势主要也不是指市场占有份额。

1、市场优势地位的认定

        市场优势地位一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的控制力。许多国家的反垄断法在禁止企业滥用优势地位时都试图对市场优势地位本身加以界定,界定的标准因行业和国家而异,反映了不同行业的集中度以及每个国家的不同情况和竞争政策取向。

    长期实践经验表明,大多数市场支配地位的判断并不一定需要全面考察上述所有的因素。重点观测、分析经营者的市场份额、主要的价格行为和非价格行为,有助于判断经营者的市场地位。认定市场支配地位的依据,一般以市场份额为主,兼顾市场行为及其他相关因素。

    A、市场份额和市场份额标准

    市场份额,是指经营者的生产量、销售量或生产能力占相关市场的比例。为调查和计算的便利,常以销售量为据.计算经营者的销售量占相关市场总销售量的百分比,进而根据法律的规定判断经营者的市场支配地位。

不同国家和地区的反垄断法律,对具备市场支配地位的市场份额规定了不同的起点标准。德国《反对限制竞争法》以1/3以上的市场份额为起点。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法)则分别规定:一年内,1个事业者的市场占有率超过12,或者2个事业者各自的市场占有率的总和超过3/4的,该事业者具有市场支配地位。我国反垄断法草案对市场支配地位的起点标准,可以采用分别规定的办法,如果一个经营者的市场占有率达到1/2以上,或者2个经营者的市场占有率达到2/3以上,或者3个经营者的市场占有率达到3/4以上的,可以推定其具有市场支配地位占考虑到后两种情形中经营者的市场份额可能存在显著差异,还可以规定倘其中有的经营者市场份额未达到1/10的,则该经营者不能被认定为具有市场支配地位。在测算时,须准确把握相关市场的含义和范围。

    B、市场行为和市场行为标准

    经营者的市场行为,包括价格行为、非价格行为和组织调整行为,其中主要是价格行为。当某经营者实施价格竞争行为之后,相关市场的其他经营者会有相应的价格反应。这样,就可以在调查的基础上,运用相应的经济数学方法,测算该经营者价格行为对市场其他经营者以至整个相关市场的影响程度,进而判断该经营者的市场支配力。

    C、其他相关标准

    研究表明,当某经营者具有市场支配地位后,往往同时存在其他市场现象。这些现象也可以作为认定其是否具有市场支配地位的依据,比如:市场进人退出障碍;交易自由度;经营者资产规模及其横向或纵向联合的紧密程度等等。

上述依据,大多已经被纳入一些国家和地区反垄断法律。

    2、滥用优势地位行为的表现形式

   1)垄断高价和不当低价收买

    缺乏竞争压力的企业,自然会利用其垄断地位,通过垄断高价和不当低价收买而谋求利润最大化。

   2)掠夺性定价或不当贱卖

    我国《反不正当竞争法》第11条规定,经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品;有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:(1)销售鲜活商品;<2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(3)季节性降价;(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

    3)不当拒绝交易

    这是指具有市场优势地位的企业无正当理由拒绝或限制接受交易,或者拒绝向他人供货、提供服务等。但是在市场中经过讨价还价达不成交易是正常现象,所以在认定这种行为时,必须区分不能成交和不当拒绝交易,关键是要考虑未能成交的交易条件对该具有市场优势地位的行为人而言是否合理或划算。如果合理或划算,则构成不当拒绝交易,否则就是正常的不能成交。对此行为我国法律尚无规定。

    4)强制交易

这是指行为人违背他人意愿强制其进行交易。行为人固然可能利用市场优势强制交易,但也可能利用非市场优势无疑更为轻松便捷,如倚仗自然垄断、法定垄断、行政权力等。

5)搭售或附加不合理的交易条件

    这是指行为人违背交易相对人的意愿,强求其在购买某种商品或服务或者为某项交易时,同时购买某种其不愿购买的商品或服务,或者接受其他不合理的交易条件。我国《反不正当竞争法》第12条对此已作了规定。

6)交易条件或价格的歧视

    这是指没有正当理由,在交易条件和价格上,对某些生产经营者给予明显有利或不利的对待。但是差别待遇能够适当地反映成本的除外。所以,认定这种滥用行为,除行为人须具有优势地位外,主要应视其是否不合理地限制或损害了竟争,并考虑对不同客户的差别待遇是否有成本依据。

7)其他滥用支配地位行为

《反垄断法(草案)》第46条:经营者违反本法规定,滥用市场支配地位,排除、限制竞争的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款,并没收违法所得。

(三)经营者集中

    1、经营者集中的概念和特征

    所谓经营者集中,是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式,集合经营者经济力,提高市场地位的行为。

    经营者集中行为主要有以下特征:

1)经营者集中行为的主体是经营者。无论是合并、股份或资产收购、委托经营或联营、业务或从事控制等,其行为施动者和受动者都是经营者。   

2)经营者集中行为的目的和后果是迅速集合经济力,提高市场份额,提升市场地位,对市场竞争和经济发展利弊互现。

    3)经营者集中行为属于市场行为中的组织调整行为,具体方式包括经营者合并和不形成新经营者的股份或资产收购、委托经营或联营、业务或人事控制等。

    2、经营者集中的类型

在市场运行中,经营者集中行为的方式很多,概括起来就是经营者合并和经营者控制两类。这两大类行为中的具体、典型的行为方式被大多数国家和地区的反垄断法律类型化。

    第一,经营者合并

    1)经营者合并的含义

    经营者合并,是指两个或两个以上经营者合为一个经营者,从而导致经营者集中的行为。

    2)经营者合并的类型

根据合并后原经营者主体资格存续与否,经营者合并可分为新设合并和吸收合并。新设合并,是指两个或两个以上的经营者合为一个新的经营者,原来几个经营者的主体资格均消失的合并行为。吸收合并,是指两个或两个以上的经营者合为一个经营者,其中一个经营者的主体资格存续下来,其他经营者的主体资格消失的合并行为,也称兼并。如波音公司和麦道公司合井后,波音公司存续下来。

  3)经营者合并的多部门法问题

    经营者合并,是多个部门法都关注的间题。商法关注随着合并而生的经营者存续、变更和消亡等法律问题。由于相当一部分经营者是公司,而且一部分经营者合并是通过股份收购而发生的,证券法关注基于收购而发生的经营者合并中的法律向题。由于经营者合并会改变产业组织结构,提高合并后经营者的市场地位,从而发生反垄断法上的问题。因此,经营者合并,是多部门法学从不同角度共同关注的法律问题。

    第二,经营者控制

    1)经营者控制的含义

    经营者控制,是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者,从而导致经营者集中的行为。

    2)经营者控制的类型

    依其获得控制权的途径可分为三类:一是经营者收购其他经营者的部分股份或资产享有股权或资产所有权而获得的对其他经营者的控制;二是经营者通过受托经营、联营等方式享有经营权而对其他经营者的控制;三是经营者通过享有债权而获得的对其他经营者的控制。

    3)经营者控制的反垄断法问题

经营者控制,其本身就导致限制竞争的后果,并且为滥用市场支配地位行为和联合限制竞争行为提供了市场条件,需要予以反垄断法规制。

3、集中控制制度

    集中控制制度包括两个方面:一是通过审批或备案审查等方式控制集中行为;二是通过限制董事兼任甚至分割企业或责令转让营业等方式对企业的结合度加以控制。

    1)集中行为控制

    这种控制主要是基于竞争目的对企业获得市场垄断地位的行为进行的监督。

    在市场经济条件下,企业及其资本、资产、营业等原则上应当与各种产品和服务一样,可以自由交易,从而实现市场基础上的资源有效配置。所以,只要企业结合不会导致从实质上限制竞争,就不必在合同法、企业和公司法等之外另加审查;为了具有可操作性,则要求达到一定规模的结合应当接受政府主管部门的审查和监督。

    我国《反垄断法》也拟采取这样的制度,此制度的要义是:达到一定规模的企业合并或收购的,须事先向反垄断执法机构申报;申报之后行为人在一定期间内不得实施结合,在该等待期间内反垄断执法机构未提出异议或未决定作进一步实质审查的,期间届满行为人即可实施结合;反垄断执法机构可以在该期间内依法酌情决定是否对某项结合进行实质审查,并限期做出同意或不准结合的决定。审查的标准就是视结合之后是否会实质性地损害竞争。

具体程序见《反垄断法(草案)

2)对经营者集中度的控制

    这是对已经存在或现实可能的结合状态加以某种控制,以免削弱或损害竞争。

    A、限制董事或企业人员兼任

这是指对一人兼任多个企业的董事或管理人员加以限制,以防多数企业根据统一的意志行事,从而削弱或消灭竞争。

    B、垄断企业公示或披露

    我国台湾地区"公平交易法"10条规定,对独占企业,由公交会定期公告,这是一种一般警示的做法,有利于垄断企业自行约束其结合度和滥用优势行为。

    C、分割企业、责令转让营业和其他恢复竞争的措施

    从宏观上说,这是对所谓垄断状态的调整;而从企业层面看,它是对垄断企业及其结合度的一种调整。在这方面,以日本的规定最为典型。

   《反垄断法(草案)》第47条: 经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构处100万元以上500万元以下的罚款,并可以责令停止实施集中或者责令限期处分股份、资产,转让营业以及采取其他必要措施恢复到经营者集中前的状态。

(四)滥用行政权力排除、限制竞争

1、行政性垄断行为的概念

定义人们常称的行政性垄断,困难较大,争议较多。提炼不同观点的共性,可以认为,是指行政主体利用行政权力实施的损害市场竞争,破坏市场经济秩序的行为。

2、行政性垄断的法律特征

    1)行政性垄断行为的主体

    行政性垄断行为的主体包括:(1)国务院各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位。(2)地方各级人民政府。(3)地方各级人民政府各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位。(4)其他经行政机关授权行使行政权力的非政府机构。

    2)行政性垄断行为方式

    从法律规定上看,市场运行中表现更普遍、危害更严重、特性更突出的行政性垄断行为主要有:

    A、行政性强制交易。行政强制交易,是指地方政府及各级政府部门滥用行政权力,限定他人买卖其指定的商品或指定的经营者的商品

    B、行政性限制市场准入。行政性限制市场准入,是指政府及其所属部门滥用行政权力,限制经营者的市场准人或者正常的市场流通.排除、限制市场竞争的行为。具体体现在:以排除或限制市场竞争为目的,限制符合法定条件的经营者的市场准入;以排除或限制市场竞争为目的,限制外地经营者的商品或服务进入本地市场,或者限制本地经营者的商品(尤其是重要资源、原材料)或服务进入外地市场。

C、行政性强制经营者限制竞争。行政性强制经营者限制竞争,是指政府及其所属部门滥用行政权力,强制经营者从事法律所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。比如,强制本地区、本部门的企业合并,或者通过经营者控制组建企业集团;强制经营者通过协议等方式固定价格、拒绝交易、划分市场等。   

依行政性垄断行为的具体行为人的不同分为直接行政性垄断行为和间接行政性垄断行为(即行政强制经营者限制竞争行为)。

依其作用对象的不同分为具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为;需要说明的是,对这三种行为,可能仅是具体行政行为,有时可能是具体行政行为和抽象行政行为合一。当然,不排除仅通过抽象行政行为限制市场竞争,即抽象行政性垄断行为。所谓抽象行政性垄断行为,是指政府及其所属部门违反法律规定,滥用行政权力,制定含有排除或者限制竞争内容的规定,妨碍建立和完善全国统一、规范有序的市场体系,损害公平竞争环境的行为。

《反垄断法(草案)》第50条:行政机关和公共组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;情节严重的,  由同级或者上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分。法律、行政法规对行政机关和公共组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定。

三、反垄断法的适用与适用除外

    法的适用一般是指国家专门机关和国家授权单位按照法的职权、程序,实现法律规范之作用的专门活动,适用的对象是具体的人或组织。反垄断法的适用是指反垄断法执行机关及其工作人员按照法定的职权、程序,对违反垄断法的企业或个人进行查处或提起控告的专门活动,也包括企业或个人用反垄断法保护自己合法权利的活动。

    (一)反垄断法的适用

1、反垄断法的执法机关

由于世界各国法律体制上的差别,使得各国的反垄断法执法机关存在一定差异。目前,各国反垄断法授权执行反垄断法的机关和个人大致有:

    1)专门反垄断机关

    准司法机关

    准司法机关专司执行反垄断法。美国和日本两国的反垄断法执行机关均为准司法机关。美国是联邦贸易委员会;日本是公正交易委员会。两者都有准司法权。

    行政机关

    大多数欧洲国家采取纯行政机关作为反垄断法的执行机关,比如德国的卡特尔局,英国的公平贸易办公室。

    2)法院

    法院是司法机关,所以法院适用法律一般不具有"主动出击式"的执法功能。法院适用反垄断主要是通过刑事程序和民事程序惩罚违法者,维护受害人的合法权益的;又通过行政诉讼程序审查专门机关的执法活动,以保证执法的公正和执法者的相对方的利益。

    3)顾问委员会

顾问委员会只是决策咨询机构,没有裁决权,由各方面专家参加的专门顾问委员会,由委员会对某些市场行为做出调查评价,然后向执法机关提出建议。德国的垄断委员会和英国的垄断与合并委员会,但由于它们参与反垄断法的执行并在很大程度上左右着有关机构的裁决活动,因此,一般也将其视为反垄断法执行者。

根据草案,我国设立反垄断委员会负责领导、组织、协调反垄断工作。设国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作。

2、法律责任

    行政责任、民事责任、刑事责任

     (二)反垄断法的适用除外

     1、反垄断法适用除外的概念

反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下,允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。从各国立法例看,适用除外的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域,以及那些对市场竞争的影响不大,但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。

原因在于垄断对经济、社会影响的两面性,即垄断既有限制竞争、阻碍经济社会发展的属性,也有促进其发展的属性。   

现代世界各国反垄断法,实际上都是在竞争与垄断这两极之间选择一个平衡点。那就是都规定了反垄断的一般原则,并列举了一些法律所禁止的垄断行为,而同时又规定了大量的适用除外。

2、反垄断法适用除外的主要内容

1)特定的部门和行业--自然垄断行业;比较分散,且易发生波动和发生过度竞争的产业,如农业;自然资源的开采业;出于特殊目的,由国家直接进行垄断经营行为。比如军品生产,原子能利用等等。

2)法律特许的具有垄断性质的行为--如专利法、商标法、著作权法、计算机软件等知识产权法承认的权利独占行为。

3)反垄断法明文规定的行为--由反垄断法明文规定适用除外的行为。这类行为应包括中小企业为抗击大企业的压力而组成的卡特尔联合或所采取的一致行为;企业合理化卡特尔(优化组合);进出口卡特尔等等。

A、合理化卡特尔。

    这是指允许企业达成协议采取共同行为,以降低成本、提高质量或效率、统一标准、实行专业化分工或修旧利废等。其条件是能够提高技术、改善质量、降低成本、增进效率,而不会损害竞争和消费者的利益。

    B、中小企业卡特尔。

    这是指允许中小企业超出专业分工合理化的需要而达成有关卡特尔协议,目的是加强中小企业的实力,提高其竞争力。其条件是可以提高中小企业的效率,但不过分削弱竟争。

    C、进出口卡特尔。

    这是指允许生产经营者就外国市场或外国商品限制竟争达成协议。目的是一致对外,保护本国或本民族的利益,对于防止厂商在进出口中恶性竞争具有一定的意义。

 4)特定时期和情况下的垄断和联合行动--特定时期和情况是指经济不景气时期,发生战争、严重的自然灾害等情况。如:不景气卡特尔,允许生产经营者在经济不景气时达成协议,以限制某种产品的产销量、生产设备安装或使用量或者某种产品的价格,以避免经济不景气时出现破坏性竞争局面。特许卡特尔,在特殊情况下,由政府特别批准的卡特尔。在发生天灾人祸或出于国家整体考虑,需要限制竞争的,应当授权有关机关或首长酌情特批某种垄断行为。

5)属于特定组织的公益行为--如:工会在法定范围内为促进会员利益而从事的行为、消费者组织为保护消费者权益所采取的协调行动等。

第六章 反不正当竞争法

第一节  竞争法概述
一、市场竞争法的概念
是指国家在协调经济运行的市场竞争活动中所形成的经济关系的法律规范的总称。
(一)调整对象
 
    1、竞争关系,是指经营者之间在交易过程中形成的以利害关系方为对手,相互争夺资金、技术、劳动力以及市场占有额的经济关系。竞争关系一般形成于具有利害关系的平等经营者之间。任何一个经营者所面临的是同一市场范围内并且经营方向相同的竞争对手,由于市场是一个开放的系统,只要是具备一定资格的主体都可以参与竞争,所以竞争关系一般具有多个当事人。在竞争关系中某一个经营者的竞争对手既有特定的,有时也存在众多不特定的竞争对手。
    竞争法对竞争关系的调整主要是通过法律规制创设平等、公正的竞争环境,保证公平竞争;同时法律保护正当竞争,制止非法垄断与不正当竞争,维护合法竞争者的利益。
    2、竞争管理关系,是指国家经济管理机关在依照经济职权实施监督、管理市场竞争活动的过程中所形成的经济关系。竞争管理关系有以下一些特征:第一,竞争管理关系的一方当事人是具有竞争管理职权的国家授权主管竞争关系的国家机关;其他当事人则是参与竞争关系的经营者。第二,在竞争管理关系中享有管理职权的主体与其他主体的地位是不平等的,双方是管理与被管理、命令与服从的关系。第三,管理的目的不是为了直接参与竞争,而是为了保护公平竞争,限制制裁不正当竞争,从而实现竞争立法的目的,为公平竞争创造良好的外部条件。
竞争法对竞争管理关系的调整主要是确立监督管理体制,明确管理职责,规定监督管理的程序,确认违法的法律责任;规定监督管理对象的范围及方式;明确管理的实体法律规范的依据;确认市场主体在管理关系中的义务和应有的权利等。
(二)规范对象
法律对自由权利的保护主要有两种方式:一是正面规定自由权利的内容;一是反面列举妨碍自由权利形行使的行为并予以打击。竞争法属于后者。规范对象即为竞争法所要打击或规制的行为。
现代竞争法调整的行为大体上可以划分为三类:
1
、垄断行为,主要是指经营者自己或者通过企业兼并等方式,形成对一定市场的独占或控制;
2
、限制竞争行为,主要是指经营者滥用经济优势或几个经营者通过联合方式损害竞争对手的利益;
3
、狭义的不正当竞争行为,主要是指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平商业惯例的手段从事市场交易的行为。
但这三类行为的概念是相对的,它们之间并没有泾渭分明的绝对界限,而且从广义上说,它们都属于不正当竞争行为,因为它们都对正常竞争秩序的维持和竞争机制作用的发挥造成破坏。
在现实生活中,这三种行为经常是交织在一起的,这在各国立法中均有相应的反映,如美国,不加区分,以反竞争行为统一立法,有其特殊性。
三者区别:
 垄断行为 限制竞争行为
妨碍竞争的程度不同
 完全独占地位 有垄断倾向,但未达到独占地位
法律禁止程度不同
 并不一概禁止,垄断的存在有利(可以创造规模经济,有些行业垄断效果好)有弊,真正禁止的是垄断权的滥用而非垄断。比如:《知识产权法》就带有维护垄断的立法总宗旨。不禁止的垄断主要体现为国家认可,即垄断适用除外 
 垄断(限制竞争)行为 不正当竞争行为
特性不同
 以限制排斥竞争为特点 不排斥、限制竞争,是在承认并准许其他竞争对手参与竞争的前提下,采用了不正当、不合法的手段从事经营活动
破坏后果
 破坏市场的后果更为严重 与前者比较相对较轻
二、竞争法的地位
竞争法是经济法的核心构成部分
从历史现象考察,现代意义上的经济法,从来都是以竞争法为核心而逐渐发展起来的。
从经济法体系方面来看,市场管理法直接以市场行为或市场关系为规制对象,具有联络市场主体,规范市场主体与国家利益、社会利益之间关系的功能,在经济法中具有极为重要的地位,是经济法的核心。竞争法正是经济法中市场调控法的重要组成部分。
三、竞争法的立法概况和体系
(一)竞争法的立法概况
1
、从纵向角度看--竞争法的历史发展
综观百余年来竞争立法在现代各国的发展历程,我们可以归纳概貌如下:
1)竞争立法由个别发展到一般
19
世纪末,竞争立法仅存于个别国家,表现为个别法规。自进入20世纪以来,竞争立法开始成为西方发达资本主义国家的共同现象,竞争法规蔚然成观,朝群体化、系列化方向发展。
2)竞争立法由发达国家扩展到发展中国家
发达的资本主义国家如美、德、日、英等国在20世纪的初期或中期,大力加强和完善竞争立法,建成了各具特色的竞争法规体系,当时的竞争立法可以说是发达国家的专有物。但自本世纪60年代以来,一些发展中国家及社会主义国家也开始了创制本国竞争法的活动。发展中国家如印度、巴基斯坦、菲律宾、韩国、尼日利亚、阿根廷、巴西、墨西哥、智利等国的竞争立法都取得了一定的成效。
3)竞争立法由国内法延伸到国际法
在各国进行国内立法的同时,国际领域的竞争法律制度也得到不断的发展。1900年《保护工业产权巴黎公约》及其后来的修订本中形成了最早的国际竞争法律制度。其后的许多国际公约如《关税及贸易总协定》、《欧洲经济共同体条约》等,都对竞争法律制度有所涉及。近年来,联合国在协调各国竞争法律制度方面也做了大量的工作。目前,世界知识产权组织正在对世界各国的竞争立法进行全面、系统的研究论证,并正在为各国起草一份反不正当竞争指导方针或示范法。
2
、从横向角度看--目前各国竞争立法模式
各国的立法体例大致可分为三类:一是分立式,即将垄断或限制竞争行为和不正当竞争行为区分开来分别立法。规范垄断或限制竞争行为的法律称作反垄断法或反限制竞争法;制止不正当竞争行为的法律称作反不正当竞争法。如:日本、德国。二是合立式,即将反垄断和反不正当竞争合并立法,制定统一的反不正当竞争法(或称公平交易法)涵盖两方面的内容,调整范围涉及一切反竞争的行为。如:匈牙利的《反不正当竞争法》和台湾的《公平交易法》。三是综合式,急对垄断行为或限制竞争行为和不正当竞争行为在法律上不做明确划分,也不制定以"竞争""交易"直接命名的法律,但法律的实质内容却是调整竞争关系和竞争管理关系,维护竞争秩序。这种体例就是美国以1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》(统称为《反托拉斯法》)为核心调整竞争活动中形成的经济关系,确立了美国独特的竞争法体例。
我国已经于1993年颁布实施了《中华人民共和国不正当竞争法》,其内容除包括狭义不正当竞争行为之外,还包含了限制竞争行为和垄断行为。至于反垄断法 1994年正式起草,目前已形成06版《中华人民共和国反垄断法(草案)》。
    (三)竞争法的体系
    1、反垄断实体法。其主要内容有:确认垄断与非垄断的标准,即明确垄断的表现形式、构成要件;规定非法垄断的法律责任;关于反垄断法适用除外的规定等。
    2、反不正当竞争实体法。其主要内容有:确认正当竞争与不正当竞争的标准,即明确不正当竞争的表现形式、构成要件;规定不正当竞争的法律责任等。
    3、竞争管理体制法。其主要内容有:竞争管理机构设置的规定;管理机构的职责;被管理的主体在管理过程中的权利、义务及法律责任。
4
、竞争法程序规范。其主要内容有监督、检查、处理竞争争议,查处非正当竞争案件的程序。
第二节
  反不正当竞争法
一、反不正当竞争法概述
(一)不正当竞争行为
1
、不正当竞争行为概念
不正当竞争是一个内涵十分广泛、外延模糊不定、性质很难确定的概念:因此,到目前为止,还没有一个被普遍接受的定义。从世界各国关于不正当竞争的立法来看,对不正当竞争的界定存在很大差异。
1
、不正当竞争行为概念
我国立法给出不正当竞争行为的定义:经营者在市场竞争中,违反《反不正当竞争法》规定,采取一切违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德的手段,损害其他经营者和消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
1)不正当竞争行为是一种商业行为
不正当竞争行为是一种商业行为,这一性质表明不正当竞争行为发生在市场交易的经济领域,实施的主体是从事工商业活动的组织和个人,其动机是为了谋求非法经济利益。
   2)不正当竞争行为是一种竞争行为  
不正当竞争行为是一种竞争行为,实施这种行为客观上是由于竞争的压力,主观上是欲求同竞争对手竞争甚至击败竞争对手,形式上也打着竞争的幌子。
   3)不正当竞争行为是一种违法行为
不正当竞争行为是一种违法行为,以市场经济为基础建立的法律必须把公平自由竞争这一市场经济的本性视为圭臬,自然不正当竞争行为就是一种违法行为,它违反了有关保护市场公平自由竞争的法律(如:《反不正当竞争法》、《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《招标投标法》、《广告法》、《产品质量法》等)和政策规定。
   4)不正当竞争行为是一种不义行为
    不正当竞争行为是一种不义行为,违反市场交易的基本原则,即自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德。其中遵守公认的商业道德是指经营者在竞争中要遵循在市场交易中长期形成的,为社会或相关行业普遍承认和遵守的商业规范,不得与之相悖。前面所提到的自愿、平等、公平、诚实信用原则,实际上都是最主要的、公认的、法律化了的商业道德。
   5)不正当竞争行为是一种有害行为
不正当竞争行为是一种有害行为,它破坏市场公平竞争的秩序,阻碍科技进步和生产力发展,影响其他合法经营者,损害消费者合法权益,这种有害性是社会性的、巨大的、无法弥补的,
     2、不正当竞争行为的构成要件
1)行为人应具有经营者的资格,即主体是经营者(存在局限性),经营者是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人(第2条第3款)。
2)经营者在主观上有过错,并且多为故意和恶意(即行为人主观心态上存在排斥其竞争对手,使自己取得竞争优势地位的违法故意),当然也不排除过失。
3)不正当竞争行为侵犯的客体是反不正当竞争法所保护的公平竞争的市场关系,以及其他经营者合法权益。
4)在客观方面,实施各种各样的为《反不正当竞争法》所反对的不正当竞争行为。

 (二)反不正当竞争法
1
、反不正当竞争法的概念
是调整在制止不正当竞争行为过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
     2、反不正当竞争法的调整对象
一是不正当竞争者相互之间的关系;二是不正当竞争者与正当竞争者之间的关系;三是不正当竞争者与消费者之间的关系;四是不正当竞争者与反不正当竞争者之间的关系。
3
、我国反不正当竞争法概况
我国现代意义上的反不正当竞争立法,始于20世纪80年代。最初的反不正当竟争立法出现在地方立法和部门立法之中。1987年,国务院首次提出要制定全国性的制止不正当竞争法。于是,由国务院法制局牵头,国家体改委、国家工商局等7个部门参加,起草了《禁止垄断和不正当竟争条例》。此后由于立法意图的变化,拟分别制定《反不正当竞争法》和《反垄断法》,因而起草工作暂停。1991年底,《制止不正当竞争法》被正式列人全国人大常委会立法规划,并确定由国家工商行政管理局承担起草任务。国家工商行政管理局于1992年初成立起草小组,起草了《反不正当竟争法》征求意见稿。19935月组织召开了专家论证会,并广泛征求意见。同年10月,经国务院常务会讨论通过,形成了《中华人民共和国反不正当竞争法(草案)》。19936月国务院将该法草案提请全国人民代表大会常务委员会第三次会议审议,于199392日通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法自1993121日起施行。
我国立法最终选择了综合调整的模式:即我国反不正当竞争法的调整范围并不局限于狭义上的不正当竞争行为,还包括垄断和限制竞争行为,这是由当时的立法背景所决定的。我国今后竞争立法趋势应为分别立法模式,目前《反垄断法(草案)》(06年)已经形成。
二、不正当竞争行为的种类(5-15条)
不正当竞争行为表现形式十分繁杂多样,并且在不同的国度、不同国情、不同时期表现都很不相同,并且随着经济发展,新的不正当竞争行为表现形式还会出现。根据我国〈反不正当竞争法〉的规定,不正当竞争行为主要有以下几类:
    (一)欺骗性的标示行为--假冒行为--5
第一,欺骗性的标示行为的概述
上述行为的共同之处是,都是针对商业性标志,行使欺骗性的行为。
  
1
、含义:
标,即标表,是指经营者对其商品或服务所作的标记或外观设计。示,是表示、陈述,指对产品和服务的内在要素所作的介绍。因此,欺骗性标示,是指经营者对其所销售的商品和提供的服务作出不实标记或陈述的行为。如将一般白酒装瓶后贴上"茅台"商标的行为,或者在不含有人参成分的保健品外包装上成分一栏写上"含有人参……"等等,这些行为都是欺骗性标示行为。
    2、类型:
    从欺骗性标示的含义可知,欺骗性标示分为两类行为:一类是通过使用相同或相近的标记或外观进行欺骗,称为仿冒行为。另一类是通过对产品和服务的内在要素(如质量、性能、效果、材料或成分、工艺等)作不实介绍进行欺骗,称为虚假陈述。
3
、特征:
欺骗性标示的特征体现在:(1)行为主体是经营者。(2)行为方式是对商品和服务进行不实的标记和介绍。(3)行为的目的是诱使消费者错误识别,增加交易机会,牟取商业利益。(4)行为的后果侵害相关经营者和消费者的权利和利益,自己却因此获取了不道德且违法的利益。一方面,它们是对消费者的误导,使消费者误将这些不法经营者的商品当作名优商品来购买,从而直接损害了他们的利益;另一方面,这些以误导消费者为手段而销售的商品大多为劣质商品,从而会严重影响权利人的市场销售,败坏了他们的商业信誉和产品声誉。
     第二,采用欺骗性标志从事交易行为的种类--《反不正当竞争法》第5
1
、假冒他人的注册商标
未经商标注册人的许可,任何人不得在同一商品、同一种服务或类似商品、类似服务上使用与其注册商标相同或相近似的商标。--基本表现形式
商标是经营者为使自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务相区别而使用的一种具有显著特征的标记。可以由文字、图形、数字、字母、三维标志、颜色组合以及上述要素组合构成。经商标局核准并刊登在商标公告上的商标为注册商标,受国家法律保护,具有独占性(注册商标人对注册商标享有商标专用权)、时间性(有效期一般为10年,可以续展注册)、地域性(一般只能在权利取得国国内有效,不具有域外效力)三个法律特征。
假冒他人的注册商标是指伪造或仿造他人已经注册的商标,将伪造或仿造的商标用于自己生产或销售的商品。目的在于混淆真伪,引起消费者的误认、误购。假冒他人的注册商标行为是一种典型的违背诚实信用商业道德,扰乱竞争市场,危害社会经济秩序的不正当竞争行为。
界定假冒注册商标不正当竞争行为的核心问题是明确何为假冒他人注册商标。由于商标法和反不正当竞争法都未在立法中对其进行定义,故目前各方面对此问题存在比较明显的分歧,主要表现为两种不同的观点:
    观点一,假冒注册商标不正当竟争行为就是指《商标法》上侵犯注册商标专用权的行为,换言之,此种不正当竞争行为包括商标侵权行为的所有形式,它们与《商标法》第52条所列举的行为相对应。
    观点二,假冒注册商标不正当竞争行为是专指未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。简言之,假冒注册商标的行为仅指《商标法》第52条第1项的行为。
    可见,假冒他人的注册商标既是侵犯他人商标专用权的行为,也是不正当竞争的行为,可由《商标法》、《反不正当竞争法》调整。
[
相关法律条文]200110月《商标法》第52-54条  
根据《反不正当竞争法》的规定,假冒他人的注册商标除依法承担损害赔偿责任外,依照《商标法》的规定处罚。工商行政管理部门可责令侵权人停止侵权行为,封存、收缴商标标识,消除现存商品或者包装上的商标,责令并监督销毁侵权物品,根据情节予以通报,并可以处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。假冒商标如果情节严重,则构成犯罪,由司法机关依法追究刑事责任。
 [相关知识点]--反向假冒:
假冒他人商品可以分为两种,一是在自己的商品上冒用他人的名称,这是正向假冒,在实践中较为常见;二是在他人的商品上使用自己的名称,即所谓的反向假冒。
新的商标法将"反向假冒"行为确定为是"侵犯注册商标权"的行为。"反向假冒"是指未经商标注册人的同意,更换其注册商标并将这些更换了商标的商品又投人市场的行为。
2
 侵犯知名商品特有权
擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。
知名商品通常是那些具有优良品质、卓著信誉和畅销的商品。从经营者角度来看,创造知名商品,往往要付出很大代价、艰辛劳动;从消费者角度而言,知名商品的外包装尤为重要,因为,在市场竞争激烈的环境中,商品的名称、包装、装潢的识别作用、美化作用越来越明显,许多消费者都有根据商品外部包装、装潢来选购产品的习惯,特别是面对知名商品。因此,在市场竞争中知名商品很容易遭到一些不法经营者的侵害,其结果是使知名商品的生产经营者和国家的利益都受到严重损害。因此,为了维护国家利益和社会经济秩序,必须加以制止。
1)为知名商品所特有的名称、包装、装潢。
A
、必须是知名商品--是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。
假冒或仿冒知名商品特有名称、包装、装演的不正当竞争行为成立的最重要的要件是知名商品的界定问题,如果知名商品不存在,也就不存在这种不正当竞争行为。事实上,一种商品是否知名,是否为相关大众所知悉,这只是一个客观的事实,而不是一个由政府来认定的问题。
知名商品是指在市场上具有一定的知名度,为相关公众所知悉的商品。一般而言,某一产品能够在较长时期广泛销售、使用,在相关领域内广为人知,有较好的信誉,即可认定为知名商品。认定机关为县级以上工商行政管理机关和人民法院,为个案认定。
B
、是知名商品具有的名称、包装、装潢
所称知名商品特有的名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。本规定所称包装,是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢,是指为误别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。
名称、包装、装潢是商品的外部特征,商品的外衣,其可以创造商品声誉、正确说明商品,提高商品的市场竞争力,并区别于其他产品。
C
、是知名商品所特有的名称、包装、装潢
所称特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。具有独创性、显著性,即区别于不同生产经营者的同种商品,能使消费者把特定商品与特定经营者、特定的商品质量和信誉联系在一起。
2)擅自做相同或者近似的使用,引起购买者误认
A
、仿冒行为必须是对他人知名商品的有关标识的"擅自使用""擅自使用",是指经营者未经权利人许可而自行使用其知名商品特有的名称、包装、装演。"擅自使用"体现了仿冒行为的违法属性。因为,经营者如果通过合法的途径,例如权利人将其知名商品的特有标识依法转让或许可使用,该经营者由此获得合法的所有权或者使用权并对有关标识加以利用,则谈不上不正当竟争、也不是违法行为。而只有擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演的行为,才严重违背权利人的意志,是盗用了他人的商业信誉和商品声誉,应该受到竞争法的禁止。
B
、根据这一点可以将该仿冒行为分为两大类。
一类是对他人知名商品特有的名称、包装、装演.作相同使用。表现为其所使用的商品的名称、包装、装演与他人知名商品的名称、包装,装演一模一样,包括在文字、图形、色彩、记号、外观形状以及有关排列和组合方面完全相同。经营者采用这种手段从事市场交易不言而喻要与他人知名商品发生混淆。在适用法律时,对"相同使用"的认定相对容易。
    另一类是使用与知名商品特有的名称、包装、装演相近似的名称、包装、装潢近似。是指对知名商品特有的名称、包装、装潢加以无碍大体的改变,沿袭其主要部分,致使购买者在购买时施以普通注意力仍不免产生误认或混同的情形。主要部分是指商品名称、包装、装演最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。相对而言,对"近似使用"的认定比较困难,认定标准比较难以把握。根据各国和地区法律实践的经验,应该考虑通过以下一些思路来认定是否属于"近似使用"。首先,应该以一般购买者施以普通注意力是否会发生误认或者混同的后果为标准。其次,依据通体观察和比较其主要部分的办法进行认定。
C
、仿冒行为必须是造成与他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为。 "造成误认"包括两种情况:一是业己引起误认、客观上已经发生了购买者对有关商品的认识出现混淆的情形。二是可能引起误认的情形。即只要仿冒行为有引人误认的可能,不正当竞争行为就可以成立,而不以其确实引起混淆为必要。
 [相关法律条文] 1995.7《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》
《反不正当竞争法》规定:监督检查部门对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的,责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的除给予上述处罚外,还可以吊销营业执照。构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装演的不正当竞争行为的若干规定》的第8条第1款,管理部门应当对尚未使用的包装、装潢予以收缴并销毁。
3
、名称混同
擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品。
企业名称是一个企业区别于其他企业的文字标志,与商标都属于识别性商业标志范畴。但商标是特定商品或服务的专用识别标志,企业名称则是特定企业的专用识别标志,企业可以拥有多个商标,但一般只能拥有一个企业名称。当然,企业名称与商标一样,一经登记,登记者拥有名称专用权。
企业的名称与姓名是企业经营的无形资产与宝贵财富,擅自使用他人企业名称或姓名,实际上就是盗用他人的商业信誉和或产品信誉的侵权行为,同时也欺骗了消费者,是不正当竞争行为。
依据法律的规定,该行为应该具备下列构成要件。
    1)被冒用的对象是他人的企业名称或者姓名
    他人的企业名称或者姓名包括前文所述的法人的名称、自然人的姓名,以及个体工商户、个人合伙的字号等等。这里的名称或者姓名应该尽量做广泛意义上的理解。比如企业名称既包括具备法人资格的企业名称,也包括不具备法人资格的企业分支机构的名称、个人独资企业的名称等。此外,仅仅包括经过工商登记的名称还不够,仿冒那些虽然没有经过工商登记、但具有商业价值的名称,如自然人的姓名、笔名、艺名等,也可以构成不正当竞争行为。
    2.擅自使用
    是指行为人未经权利人的许可而加以使用的行为状态。显然,那些获得权利人依法转让或者许可而对他人企业的名称或者姓名进行利用的,不构成不正当竞争行为。
    3.引人误认为是他人的商品
    这是擅自使用他人企业名称或者姓名的行为所导致的市场混淆后果。正是由于引起市场混淆的后果,竟争法才予以制止,国家也才采取公权力对市场交易加以干预。需要注意的是,"引人误认"是指能够使购买者在施以普通注意力的条件下,引起误认的可能性,而并不要求已经造成误认误购的实际后果。
 依照《反不正当竞争法》、《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。根据产品质量法第53条,"……伪造或者冒用他人厂名、厂址的……责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处罚法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照"
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相关知识点]
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关于商标与企业名称混同的行为
    在实践中,商号与商标发生权利冲突的情况很多,企业或个人往往出于不正当竟争的目的,故意申请登记注册与他人的商号相同的商号或商标,或者与他人的商标相同的商号,对公平竞争的损害极大。
    按照国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(1999),处理商标与企业名称的混淆,适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则;该意见对商号与商号的混同和混淆未作规定,对此也应适用相同的原则加以处理。
    --恶意抢注域名
    针对恶意抢注域名的不正当竟争行为,一般符合三个条件:其一,注册的域名与权利人享有的商标相同或相似到足以造成误认;其二,域名持有人对该域名没有任何其他在先的权利;其三,对域名的注册和使用具有"恶意"20016月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对该问题作出了相应规定。
4
、虚假表示
在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
    认证标志是质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或包装上使用的质量标志。产品质量认证是国家监督管理产品质量的一项法律制度具体来讲,在商品上伪造或冒用认证标志的不正当竞争行为主要包括以下几种情况:尚未推行产品质量认证制度的商品,经营者在该商品或包装上伪造认证标志已推行产品质量认证制度的商品,经营者未向产品质量认证机构申请认证而擅自使用认证标志或者经营者虽向产品质量认证机构申请认证,但经认证不合格,经营者擅自使用认证标志。
    名优标志是经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志。凡是未组织评定名优的产品.或者虽组织评定名优的产品,但经营者的产品朱参加或虽参加未被评为名优产品,经营者在以上产品上遭自使用名优标志的行为;经营者的产品虽曾被评为名优产品但被取消名优产品称号后,经营者仍在该产品上使用名优产品标志的行为;经营者在级别低的名优产品上冒用级别高的名优标志的行为等均属在商品上伪造或冒用名优标志的不正当竞争行为。
商品的产地是指商品的制造、加工地或者商品生产者的所在地。有的商品因其产地独特的地理气候特点而获得市场优势;有的商品因其产地普遍较好的技术优势而获得市场优势;有的商品因其产地普遍较好的商业信誉而获得市场优势。如:江西景德镇的瓷器、新疆吐鲁番的葡萄、四川涪陵的榨菜等等。正因如此,部分经营者为了提高其商品的声誉,在商品上不标注真实产地,而标注虚假产地。经营者的以上行为即是伪造产地的不正当竞争行为。
对商品质量作引人误解的虚假表示是指经营者在商品上对反映商品质量的各种内容,如品质、制作成分、性能、用途、生产日期、有效期限等作不真实的或令人误解的标注.使消费者和用户无法或难以了解商品的真实情况.从而发生误认、误购的行为。经营者对商品质量作引人误解的虚假表示,不但可能使消费者上当受骗,而且会损害其竞争对手的利益,因此《反不正当竞争法》对这一行为予以禁止。
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相关法律条文]《产品质量法》
具体依照《反不正当竞争法》、《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。根据反不正当竞争法第21条,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,应依据《中华人民共和国产品质量法》的规定进行处罚。根据修订后《产品质量法》第53条,工商管理部门对于这些违法行为应当责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处以违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照。
(二)商业贿赂行为--《反不正当竞争法》第8
经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
贿赂是一种十分古老而普遍的社会现象。商业贿赂是贿赂的一种形式,是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。"其具有4个特征:1、行为人采用财物或者其他手段实施了贿赂--形式多样化。根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条,这里所称的财物是指现金和实物,包括假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。这里所称的其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。2、贿赂的目的是为了销售或者购买商品。这个要件是区分商业贿赂和其他贿赂的关键。3、行贿人是经营者。4、具有隐蔽性、违法性。隐蔽性即通过秘密的方式在帐外暗中给付或接受财物或其他不正当利益,以避入耳目,逃避惩罚。违法性即给付或接受财物或其他不正当利益的行为违反了国家有关竞争、廉政、财务、会计等方面的法律、法规或政策。
在实践中,经营者行贿的最重要方式是给与对方"回扣",除了"回扣",经济学上经常使用的一个名词是"折扣",另外,《反不正当竞争法》第8条还提到"中间人佣金"
回扣、折扣与佣金的区别:
回扣是指在商品购销中,卖方从明确标价应支付价款外,账外暗中向买方退还钱财及其他报偿以争取交易机会和交易条件的行为。
折扣,即商品销售中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按-定比例予以退还两种形式。
佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。"佣金"是指商业活动中间人的劳务所得,它们可以是买方给付,也可以是卖方给付,或者买卖双方给付。经营者给付佣金必须以明示的方式进行,且给付佣金以及对方接受佣金都要如实入账,
 [相关的法律条文] 96.11.15《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》
《反不正当竞争法》对商业贿赂规定了刑事责任和行政责任。根据该法规定,经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。
(三)虚假宣传行为--《反不正当竞争法》第9
是指经营者利用广告或者其他的方式,对商品的质量、性能、用途、特点、价格、使用方法等作引人误解的虚假表示,诱发消费者产生误购的行为。
引人误解的虚假宣传行为具有以下特征:
1
、行为主体是经营者,具体包括广告主、广告经营者、广告发布者、其他经营者。
《广告法》(1994.10.27)第二条予以界定:本法所称广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。--广告所有人、受益人、广告责任的主要承担者。本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。--专营广告业务(广告公司)、兼营广告业务的电视台、广播台、杂志社、出版社等。本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。
其他经营者--利用广告以外的其他方法从事宣传的经营者。
2
、行为人主观方面表现为故意或过失
通常以故意的心理状态为主,行为人具有欺骗和误导购买者选购商品或接受服务的动机,以实现争夺顾客,更多地获取利润的非法目的。如果行为人主观上是过失,如广告发布者因不认真审查广告内容而盲目发布了虚假广告,也并不影响这种不正当竞争行为的构成。
3
、行为人客观方面表现为利用广告、其他方法对商品与服务做欺骗性、误导性的宣传,即对利用广告、其他方法商品与服务做违背事实真相的宣传。
1)对商品与服务做欺骗性、误导性的宣传
宣传内容上--针对商品、服务本身。引入误解的虚假宣传行为表现为对自己或广告委托人生产经营的商品或服务内容进行宣传。引人误解或虚假宣传行为的宣传内容是非常广泛的,涉及质量、制作成分、性能、产地等情况。目的是通过各种信息的传递来吸引购买者作出购买的决定。如对商品或服务的质量、价格、商品制作成分、性能、用途、生产者、有效期、制造方法、产地、售后服务方式等内容进行宣传。
宣传性质上--具有欺骗性或误导性。行为人对商品、服务内容的宣传违背了事实真相,隐瞒或虚构了事实,具有欺骗性或误导性,在客观上导致或足以导致购买者对所宣传的商品、服务产生错误认识。
    --引人误解的虚假宣传与引人误解的宣传
引人误解的虚假宣传
 引人误解的宣传
利用广告及利用广告以外的其他方法直接或间接地不真实介绍商品与服务的情况,误导消费者
  利用广告及利用广告以外的其他方法做容易误导消费者产生错误理解的宣传行为
其内容有可能是真实的,但会产生使人误解的后果
对以上行为认定,可以从主、客观两方面判断,宣传内容是否真实,一般通过对照所宣传的商品与服务的实际情况进行判断--认定标准是客观的;是否引人误解,认定标准有很大的主观性,一般以消费者施以普通注意原则、整体观察及比较主要部分原则等标准来进行判断。
目前,我国引人误解广告也比较多,是否由反不正当法调整,曾争议也较大,但目前已基本达成共识。理由:从法规字面意义与语法规范上看,反不正当竞争法只规定了"虚假宣传",似乎未规范引人误解的宣传。但实际上不能做简单理解,应该扩大解释,可以将引人误解的宣传看作是虚假宣传的一种特殊形式。因为:从引人误解的宣传的客观效果上看,与虚假宣传一样,都误导了消费者,使其根据自己的理解购买到不是自己所希望的产品;从宣传内容上看,引人误解的宣传内容并不一定就能断言是绝对真实的,必然存在含糊不清、虚实难辩之处,否则,也不会产生欺骗的后果。从行为人主观方面来看,也表现为故意或过失。
2)利用广告、其他方法宣传
广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。--如:新闻报道、电台广播、报刊、杂志宣传等等。
    其他方法--发表文章或举办新闻发布会等介绍产品、举办展览会、订货会、展销会、博览会等交易性活动。
引人误解或虚假宣传行为的宣传形式包括"在商品上""通过广告""其他方法"。根据《反不正当竞争法》第5条第4项和第9条的规定,经营者不得在商品上、利用广告和其他方法进行引人误解的虚假宣传。这里的"在商品上"(第5条第4项)、"广告""其他方法"(第9条)等宣传的方式基本上已经包括了社会公众所知悉的各种宣传形式。在实践中,宜传方式可以是说明书、宣传资料、各种媒体广告、现场演示等等。
 [相关的法律条文] 1994.10.27《广告法》
《反不正当竞争法》对引人误解的虚假宣传,规定了要承担责任:经营者利用广告或者其他方法,对商品作虚假宣传,监督检查部门当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以l万元以上20万元以下的罚款。利用广告作引人误解的虚假宣传的,优先适用《广告法》处罚,广告的经营者在明知或应知情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。
(四)侵犯商业秘密--《反不正当竞争法》第10
     认定侵犯商业秘密的行为有两个关键点,其一是商业秘密的构成;其二是行为是否具有不正当性。
 我国的《反不正当竞争法》规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
    商业秘密是技术信息和经营信息,能够成为商业秘密的技术信息和经营信息,必须具备以下三项基本条件:
    1.秘密性,即技术信息和经营信息不为公众所知悉。秘密性是商业秘密的本质特征。所称不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。
  2.实用性,即技术信息和经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势。实用性是商业秘密的价值所在。所称能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
    3.保密性,即权利人对技术信息和经营信息采取了保密措施。权利人是否采取了保密措施不仅是技术信息或经营信息能否成为商业秘密的条件,也是寻求法律保护的前提。所称权利人,是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
    根据<反不正当竞争法)10条的规定,侵犯商业秘密的不正当竞争行为有以下三种情形:
    1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
盗窃商业秘密既包括内部知情人员也包括外部人员盗窃权利人的商业秘密。以利诱手段获取商业秘密,是指行为人通过向掌握、了解商业秘密的有关人员直接提供财物或提供更优厚的工作条件或对此作出某些承诺,诱使其向行为人提供商业秘密。以胁迫手段获取商业秘密是指行为人用威胁、强制方法迫使了解、掌握商业秘密的人员向其提供商业秘密。以其他不正当手段获取商业秘密是指用盗窃、利诱、胁迫等之外的手段,如通过虚假陈述而从权利人处骗取商业秘密,通过所谓"洽谈业务""合作开发""学习取经"等活动套取权利人的商业秘密。
2
.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。
以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密是不正当竞争行为。因此,商业秘密非法获取者再向第三人披露、自己使用或允许第三人使用以不正当手段获取的商业秘密同样应予禁止。
3
.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
行为人--与权利人有业务联系的单位或个人,如:商业秘密转让合同的受让人;权利人的职工--超出经营者范围,属于经营者以外的人。
这种情况是指在与权利人签订有保密协议或权利人对其商业秘密有保密要求的情况下,掌握或了解权利人商业秘密的人,应当遵守有关保密的约定或权利人提出的保密要求。否则,如果违反约定或要求,擅自向他人披露、自己使用或允许他人使用其所了解或掌握的商业秘密,同样是侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为。需要指出的是,如果权利人与通过合法手段掌握、了解权利人的商业秘密的人之间没有保守商业秘密的约定,或者权利人也没有向他们提出保守商业秘密的要求,商业秘密的合法获取人披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密,不构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为。
此外,第三人明知或者应知以上违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。这样规定,弥补了上述三种情况规定的不足,有利于全方位地禁止侵犯商业秘密的不正当竞争行为。
[
相关法律条文] 1995.11.23《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
《反不正当竞争法》规定,侵犯商业秘密的,
  监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。另外,商业秘密权利人在权利受到侵犯损害的,可以向人民法院提起诉讼。
   [相关知识点]--竞业禁止与商业秘密的保护
   竞业禁止义务是指根据法律的规定或当事人的约定,在一定的期间内,行为人不得从事与权利人相竞争的营业的义务。目的在于保护公司和全体股东的利益,限制公司的董事、经理等高级管理人员利用职位之便泄露公司的技术信息和经营信息,为自己或他人谋取利益,影响公司业务。时至今日,随着社会的发展,竞业禁止的适用范围更加广泛,公司里可能触及商业秘密的人,包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。
竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。
法定竞业禁止是指行为人承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定。例如,我国公司法规定的公司高级管理人员,如董事、经理等不得自营或与他人合作经营与其所任职的公司同类的业务。
约定竞业禁止则指义务主体承担竞业禁止义务来源于合同条款的约定。主要预防知悉商业秘密的人员离职后,从事与原单位相同或者相关的职业,侵犯原单位的商业秘密的问题。可以在竞业禁止协议中约定在一定期限内禁止该职工从事某项职业,同时给其以必要的补偿。
    当然,需要注意的是,劳动者竞业禁止合同是用人单位通过合同的方式对劳动者就业权限的某种限制,这种限制虽然满足了企业对商业秘密的保护,但却限制了劳动者的劳动权,而劳动权是公民维系生存的基本人身权利,是宪法保障实施的公民基本权利。因此,为保护劳动者合法权益,法院在审理与竞业禁止有关的商业秘密保护纠纷时,应注意审查竞业禁止合同的合理性、有效性,是否违反公共政策,是否有损公民的基本生活权利,平衡协调商业秘密保护与公民基本劳动权保护之间的关系。
   (五)有奖销售中的不正当竞争的行为--《反不正当竞争法》第13
有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时,附带向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益,以刺激消费者购买商品或服务的行为。是经营者常用的一种促销手段。
有奖销售主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种形式。附赠式的有奖销售顾客购买某种指定的产品或者达到一定数额的商品时就可以得到一定的奖励,该奖励针对所有的消费者;抽奖式有奖销售即以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖并显示中奖等级的有奖销售,该奖励针对部分购买者,是带有偶然性的有奖销售。
有奖销售这种促销手段对市场竞争秩序有着双重的影响。符合公认的商业道德的有奖销售可以起到活跃市场促进公平竞争的积极作用;违背公认的商业道德采取不正当竞争手段的有奖销售,不仅会损害其他经营者的合法权益、损害消费者的利益,而且会扰乱社会经济秩序。因此,世界各国对有奖销售都有立法加以规范和严格限制。
我国《反不正当竞争法》并没有简单地肯定或否定有奖销售,而是通过禁止以下三种形式的有奖销售而对这一促销手段进行调整的。
1
.采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。很明显,这是一种欺骗性的有奖销售。主要表现为两种形式:其一是谎称有奖,事实上根本无奖;其二是虽然有奖但故意让内定人员中奖,此""对于广大消费者而言,形同虚设。其中"内定人员"可能是经营者自身,也可能是其亲友或其他特定的购买者。
欺骗性有奖销售也是欺诈消费者的行为。国家工商行政管理局1993年《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定第3条》列举了三种欺骗性的有奖销售。
2
.利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。与前一种非法有奖销售不同的是,这一种非法有奖销售的经营者既没有谎称有奖,也没有故意让内定人员中奖来欺骗消费者,其违法性并不在于采用了有奖销售的促销手段,而是由于经营者采用有奖销售所要实现的目的;即推销质次价高的商品。至于所推销的商品是否属"质次价高",一般应由工商管理部门根据同期市场上同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定,必要时会同有关部门认定。
3
.抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。根据《反不正当竞争法>的规定,前两种有奖销售被《反不正当竞争法》绝对禁止,但对抽奖式的有奖销售则是有条件的禁止。其标准就是最高金额是否超过5000元,超过者即被禁止。我国《反不正当竞争法>之所以对抽奖式有奖销售的最高奖的金额作出限制,是因为巨奖销售会引发消费者的暴利心理、传递错误的市场信息、妨碍市场机能的正常发挥、破坏正常的市场竞争秩序。
另需注意:以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。
[
相关法律条文] 1993.12.24《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》
    依照《反不正当竞争法》规定,经营者进行不正当有奖销售的,由监督检查部门责令停止违法行为,  可以根据情节处于1万元以上10万元以下的罚款,
   (六)毁誉行为--《反不正当竞争法》第14
经营者捏造、散布虚伪事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。
商业信誉、商品声誉是社会从商业角度对经营者的能力和品德、商品品质的积极的社会评价,是经营者通过参与市场竞争的连续性活动逐渐形成的。 商业信誉主要表现为社会对经营者的生产力水平、资产状况、市场占有率、售后服务等积极的综合性评价;商品声誉则表现为对商品品质的赞誉,如:商品的价格、包装、品种、性能等。两个概念之间有着密切的联系,因为一个企业如果没有好的商品声誉就谈不到好的商业信誉;没有商业信誉的企业,也不会有好的商品质量或者售后服务。可以说,商品声誉给经营者带来商业信誉,商业信誉促进商品声誉,它们是一种互动的关系,它们为经营者带来巨大的经济效益以及市场竞争中的优势地位。
与企业的名称或者商标一样,经营者的商业信誉和商品声誉对经营者的生产经营活动也是至关重要,是经营者的无形财产。经营者要树立良好的商业信誉和商品声誉,大都需要经过大量的市场研究、技术开发、广告宣传、公关活动和优秀服务等一系列活动才能形成。商业信誉和商品声誉是经营者在市场竞争中赢得优势地位的资本和支柱。商誉主体依法对其所创造的商誉享有专有权和商誉不受侵犯的权利,即商誉权。毁誉行为实质上就是一种侵犯商誉权的行为,直接后果导致商誉主体的销路堵塞、销量下降,会给竞争对手正常经营活动造成不利影响、损害其应有的市场竞争优势地位、甚至导致严重的经济损失。
毁誉行为的构成要件包括:
1
、行为主体是经营者。只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才是不正当竞争行为,而非经营者实施的侮辱、诽谤、诋毁行为则是一般的名誉权侵权行为。新闻单位或者消费者因为对经营者的产品质量或者服务质量批评失当,甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者的,应当认定为一般的侵害名誉权的行为,而不是商业诋毁行为。
2
、行为人主观上有故意,以使自己在竞争中处于有利地位。经营者的宣传,散布言行具有诋毁的故意。违法经营者对竞争对手的伤害并非出于言行不慎,而是故意诋毁,目的是削弱对手的竞争能力。
商业诋毁行为的主观方面主要是故意,但也有学者认为并不排除过失。当捏造虚伪事实与散布虚伪事实的主体不是同一主体时,散布人主观上没有故意而是因过失散布虚假事实时,根据过错原则,也不能免除责任。
3
、行为人客观上实施了捏造、散布虚伪事实的行为。经营者采用了捏造、散布虚假事实的手段,如果经营者散布对竞争对手不利的事情,但不属无中生有或故意歪曲,而是客观事实,这也不能构成诋毁商誉的行为。
注意:经营者对竞争对手商誉的诋毁针对的可能是产品的制造过程,产品或服务对特定目的的适用性,商品或服务的质量、数量或其他特征,也可能是商品或服务提供或供应的条件,产品或服务的价格或其计算方式等。
捏造和散布虚伪事实。即行为人对其所散布的言词拿不出确凿的证据。这种捏造和散布虚伪事实的行为可以是通过文字、图画或者口头进行,也可以是通过报纸、广播等大众传媒进行宣传。
    4、侵害客体--商业信誉与商品声誉
对于损害竞争对手实行诋毁商誉的行为,《反不正当竞争法》没有具体规定行政责任和刑事责任,如给竞争对手造成侵害的,被侵权人可以以《反不正当竞竞争法》的规定,向人民法院提起诉讼,请求救济。
商业诋毁行为和引人误解的虚假宣传行为的区别:
1
、商业诋毁行为不是对自己的产品或服务进行虚假的或欺骗性的陈述,而是对他人的企业、产品、服务或工商业活动传布虚假的信息。
2
、商业诋毁行为主要是不真实的陈述他人企业、产品、服务或工商业活动的"缺点";而非不真实的陈述自己的产品或服务的"优点"
3
、商业诋毁行为直接侵害竞争对手的利益;虚假宣传行为直接侵害社会公众利益。
当然,实务活动中也不能排除商业诋毁行为和引人误解的虚假宣传行为的竞合。--常发生于比较广告中。
[
相关知识点]--比较广告
比较广告是商业广告之一种,并且已实实在在地出现在我国的广告市场上,是指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。
根据广告经营者在进行比较广告时的基本立场和动机,比较广告可分为批判性的比较广告和攀附性的比较广告两大类。前者旨在对竞争对手及其经营的商品或服务进行批判或贬损;后者则旨在趋奉或攀附某个著名的竞争对手的信誉或其经营的名牌商品的声誉。
与一般的商业广告相比,比较广告不仅能够给广告受众传递关于其商品或者服务的一般信息,而且能够告诉广告受众关于与广告主具有竞争关系之经营者的比较信息。这种比较信息若真实、客观,而且可被证实,尚无可厚非;否则,就可能给其他的竞争对手造成损害或者构成不正当竞争。当然,即便是一个真实的对比广告也可能在一定程度上损害某些经营者的利益。
我国实践中已经出现了很多这样的案例,但现行《广告法》没有直接使用比较广告的概念,只在其第14条规定"药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的内容";此外,946月《国家工商行政管理局广告审查标准》中对比较广告做了相应规定。
一般认为,由于真实的对比广告有利于消费者而不利于竞争者,因此,需要在具体案件中权衡这两种利益。
 以上行为都属于不正当竞争行为,下列行为属于《反不正当竞争法》中规范内的垄断和限制竞争行为
(七)低价倾销的行为--《反不正当竞争法》第11
经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。--市场调节价
[
相关知识点]--价格形成的方式
我国《价格法》将价格形成的方式分为三种:市场调节价、政府指导价和政府定价。市场调节价是商品经营者自主制定的价格;政府指导价是价格主管部门或者有关部门按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度,指导经营者制定的价格;政府定价是指政府价格主管部门或者有关部门按照定价权限和范围制定的价格。
其中,政府指导价和政府定价在《价格法》中统一规定在第三章"政府的定价行为"中,并没有明确区别。从含义来看,政府定价直接反映了政府对特殊商品和服务的管制意图,定价主体是政府价格管理部门及其他部门,它们代表国家行使价格管理职能,平抑物价,促进经济稳定发展。政府指导价则反映了商品经营者和政府之间的配合和牵制关系。政府指导价的定价主体既涉及政府,又涉及商品经营者。政府是指导价的基本定价主体,制定商品或者服务的基准价格和浮动幅度;商品经营者以基准价格为基础,在浮动幅度内自行确定价格。从政府来看,基准价格不等于商品、服务的实际交易价格,而是交易价格确定的基础;从商品经营者来看,基准价格不是经营者根据生产经营成本和市场供求自主确定的,而是政府制定的,经营者确定交易价格应当以基准价格为基础,并且浮动幅度不得超过政府规定的范围。可以说,政府指导价是一种有弹性的政府定价,本质上属于政府定价行为。
目前,我国对大多数商品实行市场调节价,极少数商品和服务实行政府指导价或者政府定价。政府指导价、政府定价的范围和目录由《价格法》统一作了规定:与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;资源稀缺的少数商品价格;自然垄断经营的商品价格;重要的公用事业价格以及重要的公益性服务价格等一般不适合通过市场竞争来形成价格,在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。
政府指导价、政府定价的相应配套程序,目前也逐渐建立和完善起来,主要有:200172日,国家计委发布了《政府价格决策听证暂行办法》;20011025日,国家计委公布了《国家计委关于公布价格听证目录的通知》;20011216日,国家计委公布了《政府制定价格行为规则(试行)》;20021122日,国家计委公布了《政府价格决策听证办法》。实践中,2001128日,广东省举行了2002年春运公路客运价格听证会,这是全国第一次针对春运公路价格举行的听证会。2002112日,国家计委在北京主持召开了2002年铁路春运票价浮动价格听证会,这是新中国历史上首次由中央政府举办的价格听证会。
 市场调节价是商品经营者自主经营权的表现。经营者根据《价格法》第二章"经营者的价格行为"以及相关法律进行定价,比如《关于商品和服务实行明码标价的规定》、《制止牟取暴利的暂行规定》、《制止价格垄断行为暂行规定》等,不得违背立法的禁止性行为。
低价倾销是指经营者采用在一定的市场上和一定的时期内,以低于成本的价格销售商品的手段,目的在于排挤竞争对手的行为。同时,该行为对消费着的影响也很大,首先,短期内,表面上似乎对消费者有利,可以低价获得优质商品,因为低价销售会引起连锁降价。其次,长期来看,其实质上是经济实力雄厚的经营者为了独霸市场,故意将商品、服务的价格压低到成本价以下,以此搞跨竞争对手,使竞争对手退出市场:此时,经营者抬高价格,获取垄断利润;消费者丧失了跟多的选择机会;并且由于市场上没有了竞争对象,会导致产品质量下降;最后,破坏了原有的资源配置关系,破坏了公平竞争的环境,破坏了社会风气,社会秩序不稳,不利于消费者。
低价倾销的行为构成要件:
1
、行为主体是处于销售地位的经营者(卖方)--资金雄厚,生产规模大
2
、行为人主观为故意,其目的是为了排挤竞争对手
A
、行为人低于成本销售是否有正当的理由
在某些特定情况下,降价销售并不是为了侵害他人的利益,仅仅是为了符
  合经济规律,此时的低于成本销售,法律是允许的,这些特殊情况,在《反不正当竞争法》中做了适用除外的规定:有下列情况之一的,不属于不正当竞争行为:(1)销售鲜活商品;(2)处理有效期限将到期的商品或者其他积压的商品;(3)季节性降价;(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
B
、行为人实施亏本销售是否持续很长的时间
即非短期降价,短期降价一般是经营者为了减少损失或加快资金周转速度而采取的正当降价销售行为,不具有排挤竞争对手的目的。
C
、行为人是否有较强的经济实力
3
、行为人进行了以低成本价格销售商品的行为--《价格法》第14
认定这种行为,并不要求在实际上完全发生了同业竞争者被从该市场上完全驱逐出去的结果,而仅要求有同业竞争者有被驱逐的可能,并且在实际上已有同业竞争者的市场活动难以维持的事实,即可认定限制竞争的行为。
4
、侵犯的客体是社会正常的竞争秩序
    该行为不利于自由公平竞争机制形成;不利于社会资源的合理优化配置;不利于消费者合法权益的保护。
[
相关法律条文] 1997.12.29《价格法》
《反不正当竞争法》没有规定对压价排挤竞争对手行为者的行政责任和刑事责任。受侵害的经营者可以通过诉讼程序要求追究不正当竞争经营者的损害赔偿责任。
   (八)附条件交易的行为--《反不正当竞争法》第12
经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件
所谓搭售商品或者附加其他不合理条件是指经营者利用其经济优势,违背购买者的意愿,在销售一种商品或提供一种服务时,要求购买者以购买另一种商品或接受另一种服务为条件,或者就商品或服务的价格、销售对象、销售地区等附加不合理的条件。
1
、表现形式
1)违法搭售商品
是指经营者利用其经济优势,违背购买者的意愿,在销售一种商品或提供一种服务时,要求购买者以购买另一种商品或接受另一种服务为条件。
2)在销售商品时附加不合理条件
是指经营者利用其经济优势,违背购买者的意愿,就商品或服务的价格、销售对象、销售地区等附加不合理的条件。
    2、特征:
   1)行为主体是经营者
即必须是从事商品经营和营利性服务的自然人、法人、其他经济组织的行为
2)行为人实施行为时,利用的必须是经济上的优势,而非其他不正当手段
该行为具有依仗经济优势限制竞争的性质,实施该行为的经营者往往是占据某些经济或技术优势,形成了一定的竞争支配力量,于是胁迫对方,限制竞争。即搭售或附加不合理交易条件行为是依靠经营者的经济优势来实现的。如果经营者以贿赂等手段来实施搭售或附加不合理交易条件,可能会构成商业贿赂等不正当竞争行为。
  
3)行为违背了交易相对人的意愿
违背自愿原则,违背交易相对人的意愿:如果交易相对人自愿接受经营者的搭售商品或其他附加条件,这种情况就属于双方意思表示真实,不属于强制交易。搭售或附加不合理条件的行为只有在违背购买者的意愿的情况下进行才构成不正当竞争行为。
4)行为人所附条件不合理
违背公平原则,即该行为搭售的商品和附加的条件是不合理的,是显失公平的。其判断标准主要是是否符合平等、自愿、公平的原则,当然在适用这一标准时,要结合当事人的意图、目的、市场地位、所属市场结构等做全面分析。若所附条件合理,不构成不正当竞争的行为。
[
相关法律条文] 1993.10《消费者权益保护法》.
该行为的被侵害对象是相对交易者。被侵害的经营者权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼,要求侵权人承担损害赔偿责任。
(九)串标行为--《反不正当竞争法》第15
投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。
招标投标,是指招标人发出招标的表示,然后投标人分别提出其条件实行公平竞争,招标人选择其中最优者中标,与之订立合同的法律形式。招标投标的基本过程为:招标人发布招标公告--投标人之间公平竞争--择优选择中标人。
目前,招标投标方式作为一种竞标者之间的公平竞争以实现经济目标或行政目标最优化效果的手段越来越受到以市场经济运行模式为主的国家的重视。它多用于公共工程承包、购买大型成套设备、国有土地有偿转让、公用设施的有偿使用或租赁等领域。招标投标应遵循公开、公平、公正及诚实信用的原则。
招标的目的在要引起投标者之间的竞争。投标人之间是同业相对竞争者的关系,通过投
    标人之间充分、有效的竞争,有利于招标项目降低成本,保证履行质量,提高经济效益;同时,也有利于投标人加强经济核算,提高经营管理水平,显示竞争能力。招标投标的精髓在于能够引起投标人之间的竞争,正因如此,必须要有力地保护投标人之间的竞争,制止在招标过程中可能出现的各种不正当竞争。
为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,九届全国人民代表大会常委会第十一次会议于1999830日通过了《中华人民共和国招标投标法》,该法具体规定了必须适用招投标方式完成的项目及内容,并在第三十二条明确规定:"投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。"在接下来的第五十三条规定了违反第三十一条的法律责任。《反不正当竞争法》的有关规定与《招标投标法》的内容是一致的。
从上述两部法律的规定来看,串通招标投标的不正当竞争行为存在两种表现形式。
一是投标者串通投标,抬高标价或压低标价的行为。这种行为表现为两个以上的投标者主观故意,心怀歹念,相互串通,合意联合行动限制竞争。该行为主体是投标者,而且是部分参加投标的投标人共同实施的,其目的是为了避免相互间竞争,或协议轮流在类似项目中中标,共同损害招标人的利益。这类行为的表现形式主要有:第一,投标人之间相互约定,一致抬高投标报价或者一致压低投标报价。即:(1)投标者之间相互串通,一致抬高标价;(2)投标者相互串通,一致压低标价;第二,围标行为,就是多数厂商参与投标,但事先协商出最低价的厂商,彼此约定在类似项目中,轮流以低价位或高价位中标。投标人之间的这种串通合意和一致行动,会影响招标人的选择自由,违反了公平交易、自由竞争的市场要求。即:(3)投标者相互串通,轮流以高价位或低价位中标;(4)投标者相互间就标价以外的其他事项串通。
 二是投标者和招标者之间相互勾结,以排挤竞争对手的行为。勾结行为也属主观恶意通谋的故意行为,目的在于排挤竞争对手,消除投标者之间的公平竞争。勾结双方都能从中取得非法利益。与前一类行为不同的是,这类不正当竞争行为的主体是招标者和特定的投标者共同实施的,其目的是为了排挤该投标者的竞争对手,所造成的后果则是招标投标流于形式,损害其他投标人的利益。这类行为的表现形式主要有:(1)招标者在开标前,私下开启投标者的投标文件,并泄密给内定投标者;(2)招标者在审查评选标书时,对不同的投标者实施差别对待;(3)投标者和招标者相互勾结,投标者在公开投标时压低标价,中标后再给招标者以额外补偿;(4)招标者向特定的投标者泄露其标底等等。  
[
相关法律条文] 19981月《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》 、1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》
《反不正当竞争法》规定,投标者串通投标,抬高标价或者压低标价;投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争的,其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。其中标无效可由招标人宣布,也可由主管部门宣布。
(十)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者限制竞争的行为--《反不正当竞争法》第6
公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争
该行为的构成要件:
1
、行为主体:这一类不正当竞争行为的主体主要是两种:
其一是公用企业。根据国家工商行政管理局于19931224日发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》的规定,公用企业是指涉及公用事业的经营者,包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。--属于自然垄断行业。
自然垄断行业主要有四个方面的特征:第一,垄断性。自然垄断行业一般是规模经济较明显的行业,即规模愈大,生产成本就愈低。这类行业中,如果多个企业之间进行竞争,势必导致重复建设,造成资源的大量浪费。因此,一般要求由一家企业进行垄断性经营。第二,公益性。自然垄断行业主要是为社会公众提供公共服务的行业,如电力业所提供的效用,就不仅仅为电力消费者所享有,而且还对整个社会的生活和生产、整个社会的正常运转具有至关重要的作用。第三,不可选择性。由于自然垄断行业的经营者一般是惟一的,对消费者来说,这些服务具有不可选择性,要么接受经营者确定的交易条件,要么就不与其发生交易关系。第四,竞争性。自然垄断行业具有垄断性,但并不等于这些行业的所有业务都具有自然垄断性。换言之,自然垄断行业中的有些业务是可竞争的。如电力业包括电力设备供应、电力生产(发电)、高压输电、低压配电和电力供应等多种业务领域,这些业务中只有高压输电和低压配电属于自然垄断业务,而电力设备供应、电力生产和供应则属于竞争性业务。
基于自然垄断行业的这四个特征,许多国家出于对本国经济发展和国民经济整体利益的考虑,对这类企业多数是直接由国家来进行经营管理的。当然,我们也必须看到,在反垄断的呼声中,基于自然垄断行业部分业务的竞争性,许多国家已经开始对公用企业进行实质性的改革,总的趋势是,在一些公用企业领域逐步导入竞争机制,适度地开放如电力、通讯等原属于自然垄断的行业。目前,我国的自然垄断行业也在进行改革。
公用企业的特点是:第一、对特定的商品或者服务有独占的经营权。第二、其独占经营权的取得是依据法律、法规的规定。我国的"公用企业"由于在其独占的市场上处于无竞争状态之下对外具有压倒性地位和排除竞争的能力。
 
其二是其他依法具有独占地位的经营者。公用企业以外有法律、法规、规章或其他合法的规范性文件赋予从事特定商品(包括服务)的独占经营资格的经营者。该经营者取得了在相关市场上独家经营,没有充分的竞争,用户或消费者对其提供商品具有较强的依赖性的经营地位。
2
、客观上实施了限制竞争的行为--《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》 第4
3
、侵害客体:
该行为的侵害客体是竞争对手的公平竞争权和消费者对商品的自由选择权。公用企业滥用优势地位进行不正当竞争的行为,事实地将市场生产:者、销售者与购买者进行了身份的混同,这对于其竞争对手而言,当然就是不可能与之竞争和抗衡的。
1)竞争对手的公平竞争权
2)消费者对商品的自由选择权
4
、主观方面是行为人具有为不正当竞争行为的故意,以排挤其他的竞争者为目的。
[
相关法律条文] 1993.12.9《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》
《反不正当竞争法》规定:公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品.以排挤其他经营者的公平竞争的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
(十一)政府及其所属部门强制交易的行为 --《反不正当竞争法》第7
政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。
该行为法律特征:
1
.行为主体:政府及所属部门
政府及其所属部门介入竞争,干扰正常的交易,限制竞争,这是指政府及其所属部门从地方和部门的狭隘利益出发,利用行政手段限制竞争。
2
.侵犯的客体是平等条件下的经营者的利益
这类行为的客体是本来平等竞争条件下经营者从事交易的商品。
3
.客观方面--滥用行政权力实施了限制竞争的行为
滥用行政权力限制竞争行为是对经济职权的滥用。政府及其所属部门不按国家的授权和法律的规定,不依法律和法律程序,滥用职权干预经济活动。采用的手段多样化:直接命令、指示或利用职权限制他人的自由选择,既可以是直接的指示、命令,也可能是利用职权限制他人自由选择经营者的商品,以"管、卡、压"等手段间接限制竞争。
具体行为表现在:
1)限定他人购买其指定的经营者的商品;
2)限制其他经营者正当的经营活动;
                                   --强制交易的行为
前两类限制竞争的行为属强制交易的行为(指定交易,损害广大消费者的利益,限制其他经营者正常的经营活动),其危害性是显而易见的。政府及其所属部门滥用行政权力,对正常的公平竞争秩序横加干涉,不仅会损害广大消费者的权益、限制其他经营者正当的经营活动,从而影响社会经济健康发展,而且会滋生权钱交易、官商结合等腐败现象。
3)限制外地商品进入本地市场;
4)限制本地商品流向外地市场。
                                       --地区封锁
后两类限制竞争的行为也被称为地区封锁。地区封锁从狭隘的地方利益出发,采用不合理的、甚至是违法的行政手段,人为地阻碍全国统一市场的形成、限制地区之间的贸易往来,割裂地区之间的资源、技术等经济联系,阻碍产业、产品结构的调整,阻碍资源的优化配置,加剧了地区间的经济矛盾和发展不平衡,保护了落后企业和落后产品,削弱企业改进技术、管理的积极性,是一种严重破坏公平竞争的行为,也是一种应被法律严厉制止的滥用行政权力的行为。
禁止滥用行政权力限制竞争行为是我国《反不正当竞争法》的特色规定,该法规定,政府及其所属部门违反该法规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
上述十一类不正当竞争行为均属于我国《反不正当竞争法》子以禁止的行为,对不正当竞争行为的制裁采用兼有民事责任、行政责任和刑事责任的综合法律责任制度。为了保障行政处罚的公正性,《反不正当竞争法》规定了被处罚当事人对处罚不服的救济程序,即行政复议和行政诉讼程序。该法第29条规定:当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院起诉。
三、违反反不正当竞争法的法律责任
1
、执法机关
县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定;对公用企业的限制竞争行为必须有省级以上或设区的市监督管理部门查处;对于政府及其所属部门强制交易的行为由上级机关责令其改正(无其他处理办法,只是责令改正)
1)县级以上人民政府工商行政管理部门
2)法律、行政法规规定的其他监督检查部门
3)政府及所属部门的强制经营行为由上级机关责令其改正
4)人民法院
2
、责任形式--具有综合性,民事责任、行政责任、刑事责任。
反不正当竞争法中用的最多的是民事责任中损害赔偿、停止侵害等。

第七章 消费者权益保护法

第一节  消费者权益保护法概述

一、消费者

 对此概念的界定,各国学者、立法上都有不同的表述。 

    我国《消费者权益保护法》没有直接规定消费者的概念,而是在第2条间接地指出:“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。本法未做规定的,受其他有关法律、法规的保护。”据此,消费者权益保护法主要调整为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务而产生的关系;消费者就应该是指为满足生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。

    综上所述,消费者这一角色具有以下特点:

(一)主观上:消费者的行为目的是为了生活消费。消费者消费必须是出于生活消费的需要目的和动机。

消费是社会再生产的重要环节之一,包括两大类:生产消费与生活消费生活消费,是指人们在日常生活中,为满足自身或家庭生活需要而消耗各种物质资料、精神产品及享受劳动的一系列行为或过程,主要包括人们的衣、食、住、行等活动;生产消费,它是指物质资料生产过程中生产资料与劳动力的消费。两者相同之处在于都要消耗物质资料和非物质资料;不同之处在于:生产性消费的直接目的是延续和发展生产,在生产领域进行的,而包含在生产之中的;生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身;与人们的日常生活息息相关,是人类的基本需要。 

注意:例外规定——〈消费者权益保护法〉第54条规定:“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料时,参照本法执行。”这一条款实际上是把农民购买生产资料的行为也纳入了消法的保护范围,即农民在购买直接用于农业生产的生产资料时也是消费者。

(二)消费客体:包括商品或服务。

此处的商品和服务既包括经营者有偿的提供的,也包括经营者无偿提供的。所谓有偿意味着消费者购买使用商品或接受服务必须支付一定的对价;而所谓无偿是指消费者购买使用商品或接受服务不需要支付一定的对价,如免费试用产品、免费品尝饮料以及实行附赠式的销售等等。

在消费者权益保护法领域,对于经营者无偿赠与行为也应承担责任,适用消法。即经营者仍然应当承担消法规定的诸如安全保障、质量保证、支付赔偿等法定义务。之所以这样规定,主要是,因为经营者无偿交易,实为有偿交易的组成部分,是为吸引消费者消费,若不承担责任,造成消费者的不公平,同时也会带来证据区分的困难。

(三)客观行为:必须要有为满足生活需要而购买、使用商品或接受服务的行为。

消费者不完全限于直接的交易人,也包括最终的消费者或使用者。

消费者既可能是亲自购买商 品的个人,也可能是使用和消费他人购买的商品的人;既可能是有关服务合同中接受服务(如旅馆、运输、酒店、食品、劳务等各种服务)的一方当事人,也可能是接受服务的非合同当事人。

意味着,最终的消费者或使用者受到伤害,不论是否由该消费者自行购买,只要最终消费者或者使用者所受到的伤害是由制造商所生产的商品的危险造成的,消费者也可以基于产品责任要求生产者赔偿损失。

(四)主体范围:自然人

在我国,关于消费者的主体范围存在争议,究竟是仅限于自然人还是包括单位的问题,理论界与地方性消费者权益保护立法存在重大的差异。理论界大多数学者认为,消费者仅指自然人。少数学者及我国各地的地方性消费者权益保护立法则认为单位也应适用消费者权益保护立法,消费者除包括自然人外,也应该包括单位。

应该说,单位消费是非经常性的,在消费结构中所占比例小,其本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务,在购买某种商品或接受某种服务以后,还需要将这些商品或服务转化为个人的消费,即最终使用者仍然是个人。即单位消费在实质上仍是个体成员的消费活动。

二、消费者权益

消费者权益,是消费者依法享有的权利及该权利受到保护时而给消费者带来的应得利益。从广义来说,消费者权益包括消费者需求的满足、消费者支付能力的保证以及消费信息的获得三个方面。消费者需求的满足是消费者权益的核心,也是消费者权益保护的核心。所谓消费支付能力的保证是指消费者应公平地获得收人并公平地支付消费代价、这里主要是指消费者为了获得消费需求而支付消费代价的公平保证。消费信息的获得包括获得消费观念、消费知识以及商品信息三个方面。上述三个层次是互相联系的,消费需求的满足强调实现消费;支付能力的保证强调消费的公平性;消费信息的获得强调更好地实现消费。可见,消费者权益是由密切相连又层层深入的三个层次的利益组合而成的利益系统。

三、消费者权益保护法

(一)消费者权益保护法概况

从世界范围内来看,对消费权益保护进行专门立法,是在西方国家进入垄断阶段以后,特别是在第二次世界大战以后开始的,这些专门立法构成经济法的新部门法——消费者权益保护法。该法与反垄断法、反不正当竞争法、产品质量法等有着天然的内在联系和许多共通之处,只是在立法的角度和侧重点方面各不相同而已。

就我国目前立法状况来看,消费者权益保护法有广义与狭义之分。狭义的消费者权益保护法,也可称为形式意义的消费者权益保护法。专指19931031日第八届全国人大常委会第四次会议,在以往有关法律对保护消费者所作的零散规定的基础上,通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》,这是我国制定的第一部保护消费者权益的专门法律,该法于199411日开始实施。广义的消费者权益保护法,是指所有涉及消费者权益保护的各种法律规范所组成的一个法律体系,因而可称为实质意义的消费者权益保护法。属于广义消费者权益保护法体系的法律规范还有《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《专利法》、《商标法》等立法当中的某些规范。除此之外,近年来,随着最高人民法院陆续发布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》(2001)、《关于民事诉讼证据的若干规定》(2002)、《关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》(2003)以及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003)等司法解释,也为消费者维权方面逐步提供了比较完善的法律依据。

(二)消费者权益保护法的概念

消费者权益保护法,是指调整在保护消费者权益过程中发生的经济关系的法律规范的总称。 其中:其调整对象为:保护消费者权益过程中发生的经济关系。

第一,国家与经营者之间的关系。国家与经营者之间的关系,实质内容就是为了保护消费者而在国家与经营者之间产生的监督管理与被监督管理的关系。 

第二,国家与消费者之间的关系。国家与消费者之间的关系,在消费者权益保护法中表现为保护与被保护、指导与被指导的关系。

第三,消费者与生产经营者之间的关系。是一种横向经济关系,消费者与生产经营者之间的关系,是一种在自愿、平等、公平、诚实信用基础之上的等价有偿的商品交换关系。此外,还包括:由消费者、消费者组织对经营者的监督关系。

第四,其他个人或组织对经营者的监督关系。根据《消费者权益保护法》第6条规定:“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。” 此条应包括为:(1)不仅受害的消费者个人,而且所有个人和组织,均可对消费问题进行揭发、控告。(2)消费者组织对此负有更重的责任,大众媒体也负有不可推卸的责任。(3)消费者以外的其他个人和组织就消费者问题进行社会监督,既是权利,也是责任。

(三)消费者权益保护法的适用范围

消费者权益保护法的适用范围是指该法效力所及的时间、空间和主体的范围。我国的《消费者权益保护法》其从生效到废止这段期间,对于中华人民共和国主权所及的全部领域都是适用的,这是一般的法理。

此外,我国《消费者权益保护法》还从主体及其行为的角度规定了该法的适用范围,即:

1、消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受该法保护;——第2

2、经营者为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守该法;——第3

    3、在消费者权益保护法对某些问题未作规定时,经营者应当遵守其他有关法律、法规;如:《合同法》、《价格法》等。——消费者权益保护法虽然是专门保护消费者的法律,但它不可能满足消费者的所有合理的要求。这就是说,在社会经济生活中,损害消费者权益的事件虽然到处可见,但我们不能仅依靠消费者权益保护法来解决所有的问题。

    4、农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照该法执行。——第54

第二节  消费者的权利

一、安全权 ——居于核心地位的最基本的权利

消费者的安全保障权是消费者权利中最为重要的一项权利。

安全权的主要包括人身安全权和财产安全权。人身安全权是指消费者的身体、健康、生命不受侵害的权利;财产安全权是指消费者的财产不受损害的权利,表现为财产外观、价值的不减少。其源于民法中的人身权和财产权的规定,但又不同于民法中的财产权和人身权的规定。与民法规定的公民人身权和财产权相比,消费安全权具有以下特点:

    1、权利主体的特定性。民法中的人身权和财产权的权利主体为所有民事主体,包括法人、公民等,而消费安全权的权利主体为消费者。

    2、权利内容的限定性。民法中的人身权和财产权的内容非常广泛,人身权中既包括物质性人格权,还包括精神性人格权,也包括身份权,而消费安全权中的人身安全权,一般只限于物质性人格权,即身体、健康、生命不受侵害的权利,不涉及精神性人格权,如姓名权、肖像权等权利,更不涉及身份权。在民法的财产权中,财产权包括物权、债权等权利,而消费安全权一般只与物权有关,与债权等无关。

3、与商品或者服务的联系性。消费安全权是与经营者提供的商品或者服务紧密相联的,离开了商品或者服务,消费者的安全权也就失去了存在的价值。而民法中的财产权和人身权,并不一定与商品或服务存在什么联系,它是作为民事主体在任何活动中都享有的权利。

对消费者的安全权的侵害,主要来自于商品存在的缺陷或者服务中的危险。

商品中存在的缺陷:产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准”。可见,产品是否存在缺陷,主要有两个衡量标准:一是产品存在不合理的危险;二是该产品不符合国家或行业的产品安全标准。 

服务中存在缺陷:服务活动中存在危及消费者人身和财产安全的不合理的危险。(1)服务人员行为所造成的不合理危险,是指服务人员在服务活动过程中直接或间接造成的不合理的危险,如医生对疾病的诊断或治疗措施不当,造成病人病情加重、病人死亡等;司机的驾驶行为不当,造成乘客受伤或死亡等。(2)服务场所或服务设施造成的不合理危险,是指服务场所或服务设施达不到应有的安全标准和安全要求,如商店所使用的场地不平、不具备应有的照明设备、物品的堆放不合理、危险物品或危险地方缺少警示标志等,交通运输经营者提供服务的交通运输工具超期服务或有故障等。

基于上述情况的危害性,要求经营者提供的商品和服务必须绝对安全可靠,经营者必须绝对保证商品和服务的质量不会损害消费者的生命与健康。消费者依法也有权要求经营者提供的商品和服务必须符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者做出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取防止危害发生的措施。——即要求经营者承担义务,这是消费者的这项权利实现的途径之一。

其次,另一途径是对安全权受到侵害的消费者予以救济的法律制度,特别是他们有取得各种损害赔偿的权利。

二、知情权

知悉真情权或称获取信息权、了解权、知情权,即消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。一般而言,消费者购买商品、接受服务是为了满足自己的生活需要,只有在对商品、服务适当了解的基础上,才知道该商品和服务是否满足需要。而且,有些商品和服务使用不当会具有一定的危险性,只有消费者了解正确使用的说明和知识,彩绘正常发挥商品的性能。因此,知情权也是消费者的一向重要权利。

国家对该项权利的保障,主要是通过加强对商品、服务的标识管理、商标管理、广告管理等管理制度来实现的。如要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况,并保证其真实、明确;对特殊产品要有产品包装,不得冒用认证标志,不得侵犯他人注册商标,不得做虚假宣传

此外,从经营者的角度而言,经营者对消费者就其提供的服务质量和使用方法等具体问题提出的询问,应做真实的、明确的答复;在价格标示方面,应当明码标价。

从消费者的角度而言,要对商品和服务有更多的了解,更好的享有知情权,提高自我保护意识,还可以行使另一项权利——受教育权。

三、受教育权

教育权是从知情权中引申出来的一种消费者权利。

 消费者的受教育权是指消费者享有获得有关消费知识和消费者权益保护知识的权利。《消费者权益保护法》第13条确立了消费者这一权利,该条规定:“消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面知识的权利。”消费者的受教育权,包括两方面内容:

1、消费者有获得消费知识的权利。所谓消费知识,是指与商品或服务有关的选购、使用、保养等方面的知识。消费者只有获得必要的消费知识,对消费的商品或者接受的服务有正确的认识,才能获得消费的满足;如果没有必要的消费知识,消费者在购买、使用商品或者接受服务的过程中,其利益就会受到损害,消费的需求就难以实现。为了使消费者能够获得必要的消费知识,作为消费产品的制造者、销售者及服务提供者有义务向消费者提供必要的消费知识,国家和社会也有必要通过大众传播媒介、消费者组织等多种途径,向消费者提供有关消费知识和消费教育,提高消费者的消费知识水平。

2、消费者获得消费者权益保护方面知识教育的权利。消费者权益保护方面的知识,是指国家保护消费者利益方面的法律、政策、机构等方面的知识,主要是涉及到消费者权利、经营者义务、消费者权益受到损害时如何救济、保障以及消费者权利行使应注意的问题等方面的知识。消费者只有掌握必要的消费者保护方面的知识,才能在自己的利益受到损害时,及时、合法地采取措施和行动维护自己的权利和利益,如果消费者不掌握有关消费者保护的一些基本知识,自己的权益受到损害时,往往没有办法采取合理的行动维护自己的权益。为了真正保护消费者利益,国家和社会有必要采取一些措施,如通过普法、大众媒介的宣传等,将有关保护消费者权益的一些知识传达给消费者,使消费者获得必要的知识,懂得如何维护自己的权益。

 消费者的受教育权与消费者的知情权十分相似,都是指获得有关消费知识的权利,但是,两者也有重要区别。第一,受教育权中所指的消费知识其范围更加广泛,包括商品服务的信息,也包括有关消费者权益保护方面的知识。知情权中的消费信息,一般仅指与消费的商品或者服务有关的信息,即消费信息,不包括消费者权益保护方面的知识。第二,对于提供信息的要求不同。受教育权中的消费知识,不仅要求提供的信息真实准确,而且要求能够有利于消费者消费知识水平的提高。知情权中的信息,一般只要求经营者提供的信息真实准确即可,至于是否有助于消费者消费知识水平的提高,不在考虑范围。第三,受教育权的义务主体不同。消费者知情权的义务主体则一般只限于提供商品服务的经营者。消费者受教育权的义务主体不仅包括提供商品和服务的经营者,也包括国家和社会的各种单位和组织。即不仅经营者有义务对消费者进行消费教育,有关国家机关、大众传播媒介、消费者组织等也有义务为消费者提供消费教育。此外,消费者自身更应发挥其主观能动性,提高自己对产品的使用技能,主动学习和掌握有关消费者权利保护方面的知识,提高自我保护的意识。

四、自主选择权

消费者的自主选择权,是指消费者在购买、使用商品或接受服务的过程中,可以根据自己的意愿自主决定是否购买或接受经营者提供的商品或服务,以及接受什么样的商品或服务、接受哪一个经营者提供的商品或服务等的权利。具体讲,消费者的自主权包括以下内容:

    1、自主选择商品和服务的权利。即购买什么样的商品或者接受什么样的服务,由消费者根据自己的需要和自己的情况,自主决定,不受经营者的干涉。

    2、自主决定交易对象的权利。在现代市场经济条件下,提供同类商品或者服务的经营者有许多,消费者在选购商品或者服务过程中,有权根据自己的意愿选择提供商品或者服务的经营者,消费者购买谁提供的商品或服务,由消费者自己决定,经营者无权干涉,不得强制消费者与其进行交易。

    3、对商品或服务进行比较、鉴别、挑选的权利。其中,既包括对不同经营者提供的商品和服务进行比较,也包括对同一经营者提供的商品或服务进行比较、鉴别和挑选。消费者只有在对商品或者服务进行充分的比较、鉴别和挑选的情况下,才能选择符合自己需要的商品和服务。

    4、自主做出决定的权利。对于经营者提供的商品或服务是否接受、接受什么类型的商品或服务等,消费者有权自主决定。消费者可以决定购买或不购买某种商品,接受或者不接受某种服务等。

五、公平交易权

消费者的公平交易权是指消费者在与经营者进行的消费交易活动中所享有的获得公平交易结果和公平交易条件的权利。

所谓公平交易结果,是指交易结果相当,即消费者在交易过程中所付出的和所得到的利益相称。交易结果是否公平,主要是看消费者所付出的金钱与所得到的商品或者服务之间是否相称。 其判断涉及客观与主观两方面:客观方面即消费者实际付出的金钱数量和所得到的商品或服务的实际情况,即事实情况,这方面客观明确,容易确定。主观方面是人们对这二者之间价值的认识和比较,不同的人可能会对二者之间的相当性产生不同的认识。一般认为,应当以一般人的认识作为标准。如果一般人认为交易结果是公平的,通常即为公平的交易。

公平交易条件是指合理的交易条件。交易条件包括许多方面内容,凡是对交易结果能够产生影响的各种因素,如价格、质量、数量、包装、信息等都属于交易条件。《消费者权益保护法》规定的公平交易条件主要包括以下几方面内容:

1、质量有保障。所谓质量有保障,是指经营者向消费者提供的商品或服务质量应符合法律规定、通常质量要求、经营者的承诺等。

2、价格合理。所谓价格合理,是指经营者提供商品和服务的价格应当符合国家有关价格管理的规定,制定的商品服务价格应当合情合理。

3、计量正确。所谓计量正确,是指经营者向消费者提供的商品服务,应当符合国家计量法律法规的规定,使用国家法定的计量单位和合格的计量器具。

4、其他公平交易条件。其他公平交易条件,是指经营者在向消费者提供商品服务过程中,除前述质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件之外,向消费者提供商品或服务的其他交易条件也必须是公平的。如必要的信息提供、合理的消费指导、完善的售后服务等。

5、交易自愿。这是指经营者向消费者提供的商品和服务,应当尊重消费者的意愿,维护消费者的自主选择权,不得强制消费者接受其提供的商品或服务。

对自主选择权、公平交易权的保护,主要是要求经营者不得搭售商品或附加不合理的条件,不得斜坡、强制消费者交易,特别是公用企业或其他依法具有独占地位的经营者不得强制交易。

六、消费者的人格权

消费者的受尊重权是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时所享有的人格尊严、民族风俗习惯受到尊重的权利。

消费者的受尊重权,首先是指消费者的人格受到尊重的权利。

维护消费者的人格尊严既是消费者的权利,也是经营者的义务,要求经营者作到“三个不得”:《消费者权益保护法》第25条规定:“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及其携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由。”

消费者的受尊重权,除了消费者的人格受尊重权,也包括消费者的民族风俗习惯受尊重的权利。民族风俗习惯是各民族在长期的历史发展过程中形成的,体现民族生活方式、心理状况、宗教、道德观念的一些作法和传统,它是一个民族长期历史、文化的积淀,在每一个民族成员的心目中都有极为重要的价值。

七、受害求偿权

消费者的受害求偿权也称消费者的索赔权,是指消费者在购买、使用商品或者接受服务过程中合法权益受到损害时,所享有的依法获得赔偿的权利。《消费者权益保护法》第11条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”该条规定确立了消费者受害求偿权为消费者的一项基本权利。

消费者的受害求偿权,其含义包括以下三个方面:

第一,消费者在消费活动中合法利益受到损害。消费者在消费活动中合法利益受到损害是消费者受害求偿权成立的前提。只有消费者合法利益受有损害时,消费者才能享有要求赔偿的权利,没有损害,也就不可能有索赔权。消费者的合法利益受到损害,主要是指消费者人身和财产利益受到损害,如因购买的产品有缺陷,造成身体伤害、财产毁损,因经营者的侮辱、诽谤,造成消费者的名誉损失,因经营者的不公平交易,造成消费者经济利益损失等。

第二,经营者负有赔偿责任。消费者在消费活动中虽然有财产或人身的损害,但是,这种损害如果不是经营者的原因或行为造成的,或者虽然属于经营者的行为造成的,但是,经营者依法对损害不负有赔偿责任,消费者也不存在受害求偿权。

第三.消费者依法要求赔偿。消费者的受害求偿权,其本质上是消费者可以对自己所受损害,要求经营者给予赔偿。但是,其赔偿要求必须依法进行。这里依法既包括损害本身依法是可以请求赔偿的,即依据有关法律规定,消费者所受损害,应当由经营者承担责任;也包括其请求权行使过程必须依法。   

八、依法结社权

消费者的结社权是指消费者为了维护自身的合法权益而依法组织社会团体的权利。《消费者权益保护法》第12条确立了消费者的结社权,该条规定:“消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。”

就目前来看,保护消费者权益的社会团体主要为消费者组织,其在性质上是群众性的社会团体,是保护消费者权益体系的一个重要组成部分。在我国,消费者组织有两种,一种是消费者协会,另一种是其他消费者组织。

九、监督批评权

消费者监督权是指消费者对于商品和服务以及消费者保护工作进行监察和督导的权利。《消费者权益保护法》第15条规定:“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。”“消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为,有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。”

消费者的监督权包括两方面内容:

1、消费者有对商品和服务进行监督的权利。这种权利是指消费者对提供商品或者服务的经营者进行监督的权利,包括对经营活动提出意见和建议的权利,对经营者损害消费者权益行为要求其纠正和向有关部门控告、检举和投诉的权利等。 

2、消费者有对消费者保护工作进行监督的权利。这种权利是指消费者对国家机关及其工作人员、对有关社会团体及其工作人员履行保护消费者职责的情况提出意见和建议的权利,对其违法失职的行为进行批评、检举、控告,要求其纠正的权利等。

第三节 经营者的义务

由于经营者是为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的市场主体,是与消费者直接进行交易的另一方,因此,明确经营者的义务对于保护消费者权益至为重要。

一、依法定或约定履行义务

法定义务是经营者应履行义务的最低标准,经营者不得放弃、不得任意更改;约定义务是指经营者与消费者之间进行某项具体交易时约定的义务或经营者向消费者做出的承诺。经营者向消费者提供商品或者服务,应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务,即经营者必须依法律规定履行义务。此外,经营者和消费者有约定的,应当按照约定履行义务,但双方的约定不得违背法律、法规的规定。可见,在不与强行法规定发生抵触的情况下,经营者应依约定履行义务。

二、“三包”义务

所谓“三包”义务是指经营者对其售出的商品包修、包换、包退,即负责修理、更换、退货的义务。对某些商品实行“三包”,是经营者对所提供的商品或服务承担质量保证一种措施,也是对消费者进行保护的一种制度,“三包”义务有分为法定“三包”义务和约定“三包”义务,不论是法定的还是约定的“三包”责任或其他责任,经营者均需按照国家规定或约定来履行,不得故意拖延或拒绝。

一般要求产品自出售之日起7日内,发生性能故障,消费者可以选择退货、换货或修理;产品自出售之日起15日内,发生性能故障,消费者可以选择换货或修理。其中,保修并不是没有限制的,如果法律对保修不加以任何限制,销售者就会只对产品进行修理,而不承担更换、退货的责任。这样就容易出现意见商品经过多次修理仍达不到质量要求而有被拒绝更换、退货的现象,这对消费者而言,是不利的。为此,法律规定对国家要求或经营者与消费者约定实行三包的商品,保修期内经两次修理仍不能正常使用的,经营者应负责更换或退货。此外,对包修、包换、包退的大件商品,消费者要求经营者修理、更换、退货的,经营者应当承担运输等合理费用。

三、店堂告示、格式合同

格式合同、格式条款——一方当事人为了反复使用而预先制订的,并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的条款。

店堂告示——“打折商品概不退换”、“商品离柜概不负责”

相对人一般在订约过程中,居于附从地位,相对人要么接受,要么走开,只有完全接受条款的相对人才可订立合同。因此,《消法》24条对经营者对格式合同做出了限制性规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有对消费者做出的不公平、不合理的规定或者减轻、免除经营者损害赔偿责任等内容的,其内容无效。”

另外,《合同法》39——41条对格式合同进行了补充性的规定:(1)采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。(2)格式条款具有本法第五十二条(有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。)和第五十三条(合同中的下列免责条款无效:造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的。)规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。(3)对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

第四节 争议的解决和法律责任的确定

一、争议的解决途径

消费争议是指在消费领域中,消费者与经营者之间因权利义务关系而产生的争议。消费争议在本质上是一种民事争议。而从争议的内容看,主要有以下几类:(1)经营者不履行法定或约定义务损害消费者权益而产生的争议;(2)经营者和消费者对经营者提供的商品和服务存在不同看法而产生的争议;(3)其他争议。

《消费者权益保护法》第34条明确了可用以解决消费争议的几种途径:

1、与经营者协商和解。——最常见的方法,自愿协商,相互谅解。

在实践中,协商和解是消费者与经营者发生争议后首先使用的方式。如果消费者与经营者就其争议基本上能够达成共识,双方一般就可以达成和解。与经营者协商和解,也是消费者最乐意采取的方式,因为这样既可以节约时间,又可避免高额的律师费或者诉讼费。为了避免引起更大的麻烦,经营者一般也会考虑消费者提出的要求。但是,如果经营者对消费者的合理要求不理不睬,或者消费者不能接受经营者提出的解决方案,消费者就得寻求其他解决争议的办法。

2、请求消费者协会调解。——消费者协会一般无执法权,只有调解权。

如果消费者与经营者不能通过协商的途径解决争议,消费者通常选择的方式是向消费者协会投诉,请求消费者协会进行调解。《消费者权益保护法》第32条明确了消费者协会的7项职能:向消费者提供消费信息和咨询服务;参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查;就有关消费者合法权益的问题,向有关行政部门反映、查询,提出建议;受理消费者的投诉,对投诉事项进行调查、调解;投诉事项涉及商品和服务质量问题的,可以提请鉴定部门鉴定,鉴定部门应当告知鉴定结论;就损害消费者合法权益的行为,支持受害者提起诉讼;对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。其中,消费者协会最重要的职能是受理消费者的投诉,根据投诉案件的性质,在消费者和经营者之间进行调解,或支持消费者通过其他方式解决争议。

3、向有关行政部门申诉。

向行政部门的申诉主要是指向工商行政管理部门提出的申诉,当然,还可向质量、物价、卫生部门申诉。此外,向行政部门的申诉也包括向经营者所涉及的行业主管部门的申诉。

申诉一般具有以下特征:由国家行政组织主持;以自愿为原则;主要解决民事争议;诉讼外调解;无强制执行力。

4、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁。——仅限于民事仲裁,且婚姻、收养、监护、扶养、继承等纠纷及行政争议不能适用。

提请仲裁是指消费者和经营者将他们之间的争议提交仲裁机构,该机构以第三者的身份对争议进行裁决的活动。仲裁作为解决争议的方式具有以下特点:当事人之间达成了仲裁协议;仲裁机构按照国家《仲裁法》的规定设立;仲裁程序依照国家《仲裁法》的规定;仲裁裁决具有法律强制执行的效力;仲裁协议排除了法院对案件的管辖权。

理论上,提请仲裁是一种较好的解决争议的途径,原因在于:(1)仲裁成本低;(2)仲裁机构为第三人身份,对争议事实做出判断,是终局裁决,该裁决对双方当事人均有约束力。但在实践中,因为消费者与经营者之间很少有事先达成仲裁协议的情况,他们之间的争议通过仲裁解决。

5、向人民法院提起诉讼。——成本高,判决有约束力,二审终审制。

向人民法院起诉是指消费者将其与经营者之间的争议提交人民法院,由法院进行审理和判决的一种途径。《消费者权益保护法》第30条规定,“人民法院应当采取措施,方便消费者提起诉讼。对符合《中华人民共和国民事诉讼法》起诉条件的消费者权益争议,必须受理,及时审理”。向人民法院起诉是解决消费者争议的最后手段,也是权威的手段。

二、最终承担损害赔偿责任的主体的确定

    1、由生产者、销售者、服务者承担

   1)消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。

    2)消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的.可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。同于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。

    3)消费者在接受服务时,其合法权益受到损害的,可以向服务者要求赔偿。

    4)消费者在展览会、租赁柜台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。展览会结束或者柜台租赁期满后,也可以向展览会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展览会的举办者、柜台的出租者赔偿后,有权向销售者或者眼务者追偿。

    2、由变更后的企业承担

    消费者在购买、使用商品或者接受服务时,其合法权益受到损害,因原企业分立、合并的,可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。

    3、由营业执照的使用人或持有人承担

    使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务,损害消费者合法权益的,消费者可以向其要求赔偿,也可以向营业执照的持有人要求赔偿。

    4、由从事虚假广告行为的经营者和广告的经营者承担

    消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门子以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。

三、法律责任

(一)惩罚性赔偿制度

《消法》第49条规定:经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

对这一问题,学者间仍然存在激烈的争论与明显的分歧。有学者认为:“在一般情况下,只要消费者发现其购买的商品有假,即可初步认定经营者存在欺诈,若无相反证据,则认为欺诈要件满足。” 也有学者则认为,由于《消费者权益保护法》没有做出特别的界定,自然应当与《民法通则》及《合同法》中的欺诈概念做出相同的解释,即对双倍赔偿制度的认定标准应主要取决于欺诈的四个构成要件:(1)主观上故意;(2)客观上有欺诈行为;(3)对方因欺诈而陷入错误认识;(4)对方基于错误认识而做出意思表示,只有具备四个条件,才适用该双倍赔偿制度。显然,知假买假者抑或所谓疑假买假者并没有因为经营者的欺诈行为而陷于错误,购买(买假)的意思表示的做出并非基于错误,而是出于借助《消法》第49条谋取双倍赔偿的动机,因而不构成民法上的欺诈。

对于该制度,浙江省办法中以列举方式做了具体的规定,列举了15种,并且还对该制度进行了扩张适用,针对严重侵权行为,除规定欺诈行为需要双倍赔偿外,还规定公用企事业单位乱收费的行为,也要加倍返还多收取的费用——办法52条。

(二)精神损害赔偿

在消费者权益保护中,对受害者的精神损害赔偿是人们广泛关注的一个问题。根据最高人民法院2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第1条,精神损害是指对自然人人格权的损害,人格权包括:生命权、健康权、身体权;姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;人格尊严权、人身自由权。在消费者权益保护中,人格权主要指上述第1项和第3项的内容。

根据最高人民法院解释的第8条,精神损害赔偿的方式除了停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,法院还可以根据受害方的请求,判令加害人赔偿相应的精神损害抚慰金。根据解释的第9条,精神损害抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金以及其他损害形式的精神抚慰金。

我国《消费者权益保护法》第41条中规定了“残疾赔偿金”,第42条中规定了“死亡赔偿金”,第43条中还有在侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由情况下的“赔偿损失”的规定,因此可以认为,我国《消费者权益保护法》中有关于精神损害赔偿的规定。

至于精神损害的赔偿数额未做规定,使得诸多相似案件赔偿数额大不相同。根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第10条规定,精神损害的赔偿数额一般应根据下列因素确定:侵权人的过错程度;侵害的手段、场合、行为方式等具体情况;侵权行为的后果;侵权人获利情况;侵权人承担责任的经济能力;受诉法院所在地的生活水平。

  

第八章 产品质量法

第一节  产品质量法概述

一、产品

我们平常所说的产品的范围相当的广泛,是指天然或人工加工制作的具有使用价值的物品,可以是天然产品、人工产品、商品、非商品;可以是物质产品、精神产品;可以是工业、农业、工程产品,也可以是矿产品。但我国《产品质量法》中所规定的产品,其范围小于平常所说的产品。《产品质量法》第2条第2款规定“本法所称的产品是指经过加工、制作,用于销售的产品”。据此,《产品质量法》中所称的产品是:

1商品,而不包括非商品。

即该产品生产出来的最终目的是用于销售,包括已经售出和将售未售。

2物质产品,而不包括精神产品。

精神产品是指智力成果,如著作、专利技术、软件开发等等,其由〈知识产权法〉调整,但应当注意精神产品的物质载体应是本法所称的产品。如:CDVCD、磁带等。

3人工产品,而不包括天然产品。

即是指经过加工、制作的产品。天然产品即为初级农产品(种植业、渔业、畜牧业产品)其不是由人的意志和要求所能完全决定的,不能按照标准的质量要求它的成长。

4动产,而不包括不动产。

动产——能够自由转移而不损害其用途和价值的财产,其范围包括不动产以外的一切财产。不动产——按其性质与用途不能移动和强行移动会使其价值大为减损的财产,一般指土地与地上定着物(主要指房屋)。不动产有其特殊的质量要求,需要通过另行立法来解决。但建设工程所使用的,经过加工、制作用于销售的建筑材料、建筑构配件和设备仍纳入《产品质量法》所指的产品范围,有利于保证建设工程的质量,从根本上杜绝因使用质劣的原材料而留下的隐患。使该法的适用范围更加完善

  5、民用产品,而不包括军工产品。

军工产品有国务院、国家军委另行规定。

二、产品质量

产品质量主要是指产品所应具有的,能够满足人类需求的各种使用性能,包括安全性、适用性、耐用性、舒适性、可靠性、便利性、可维修性等。产品质量的内容,随经济、科技的发展以及人们需要的变化,也在不断丰富和发展。不同的产品其质量构成状况也不尽相同,如一双鞋子,其耐用性、舒适性是最主要的质量指标;而一部电器,其安全性、适用性和耐用性则为最重要的质量内容。不同的历史时期,人们的质量要求也有所不同。以服装为例,在物质极端匮乏时期,人们特别看中服装的结实和耐用;而在今天,随着市场的繁荣和消费水平的提高,人们则关注服装的面料、款式、色调和舒适程度。影响产品质量的,既有物质的因素,又有技术的因素,甚至还有社会的因素。

    产品质量可以是法定的、约定的或者是隐含的,一般通过法律、合同、惯例等形式表现出来。即产品质量是指国家有关法律法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。

三、产品质量法

(一)产品质量法的概念

产品质量法,是调整产品生产、流通、交换、消费领域中因产品质量而产生的社会关系的法律规范的总称。

一般地说,产品质量法是调整产品质量关系的法律。在我国,《产品质量法》调整的对象有二:

一是产品质量监督管理关系——是行政机关执行产品质量管理职能的过程中,与生产者、销售者之间而发生的经济关系。即国家在确立产品质量监督管理过程中与经营者之间产生的关系。产品质量法中的经营者主要指的是产品的生产者和销售者

其中:1、生产者是指从事产品生产、加工、制作的人,包括单位和个人。有广义与狭义的之分,广义的生产者是指一切与产品生产有关联的人,包括原材料的生产者、零部件的生产者、成品生产者、组装者等;狭义的生产者仅指最终产品生产者。2、销售者是指从事产品销售的单位和个人。有广义与狭义的之分,广义的销售者是指在生产者和用户、消费者之间参与产品销售活动的所有单位和个人,包括产品生产者(产品的生产者有时也同时是销售者)、批发商、零售商;狭义的销售者是指将商品直接给用户、消费者的单位和个人,主要是零售商。

产品质量监督管理体制是指划分部门之间、中央与地方之间产品质量监督管理权限的法律制度。我国的产品质量监督管理实行的是统一管理与分级(中央、地方)、分部门(专门机构:各级产品质量监督管理部门——质量监督检验检疫局;其他部门:国务院、县级以上地方人民政府有关部门,如:工商、卫生、医药等)管理相结合的体制。具体内容如下:国务院产品质量监督管理部门负责全国产品质量监督管理工作(主要指国家质量监督检验检疫总局——由原国家质量技术监督局与国家出人境检验检疫局合并,简称国家质检总局)是国务院主管全国质量、计量、出入境商品检验、出入境卫生检疫、出入境动植物检疫和认证认可、标准化等工作的专门机构。按照国务院授权,将认证认可和标准化行政管理职能,分别交给国家质检总局管理的中国国家认证认可监督管理委员会(国家认证认可监督管理局)和中国国家标准化管理委员会(国家标准化管理局)承担国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作);国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作;县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门负责本行政区域内的产品质量监督管理工作;县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作。

二是产品质量责任关系——这是属于生产者、销售者与用户、消费者之间进行商品交易所发生的经济关系

这两种关系有时交织在一起,但在具体规范经济关系或处理经济纠纷时必须将它们分解开来。从经济法的角度审视产品质量法,重心还应是政府机关对产品质量的监督管理。

 

(二)产品质量法的适用范围

    从空间上说,在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动,包括销售进口商品,必须遵守《产品质量法》。

    从客体上说,该法只适用生产、流通的产品,即各种动产,而不包括不动产。

从主体上说,该法适用于生产者、销售者、用户和消费者以及监督管理机构。需要补充的一点是,运输者、仓储者也有可能成为责任主体,不过它们是对产品制造者、销售者或者是收货方、寄存方承担责任,属于合同法的范围,因此《产品质量法》删去了原草案中关于调整范围延伸到产品的运输、仓储活动的条款。——注意《产品质量法》第6162

第二节产品质量监督管理制度——管理与被管理关系

一、工业产品生产许可证制度

生产许可证是政府赋予企业生产某项产品的资格凭证,是对企业产品质量认可的一种证明文件,也是一种市场准入措施。2005年国务院颁布《工业产品生产许可证管理条例》、国家质检总局制订《工业产品生产许可证管理条例实施办法》,规定由国务院工业产品生产许可证主管部门会同国务院有关部门制定国家实行生产许可证制度的工业产品目录,并征求消费者协会和相关产品行业协会的意见,报国务院批准后向社会公布。

任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。

生产许可证有效期为5年,但是,食品加工企业生产许可证的有效期为3年。生产许可证有效期届满,企业继续生产的,应当在生产许可证有效期届满6个月前向所在地省、自治区、直辖市工业产品生产许可证主管部门提出换证申请。

国务院工业产品生产许可证主管部门或者省、自治区、直辖市工业产品生产许可证主管部门应当依照条例规定的程序对企业进行审查。在生产许可证有效期内,产品的有关标准、要求发生改变的,国务院工业产品生产许可证主管部门或者省、自治区、直辖市工业产品生产许可证主管部门可以依照条例的规定重新组织核查和检验。

在生产许可证有效期内,企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生变化的,企业应当及时向所在地省、自治区、直辖市工业产品生产许可证主管部门提出申请,国务院工业产品生产许可证主管部门或者省、自治区、直辖市工业产品生产许可证主管部门应当依照本条例的规定重新组织核查和检验。

企业名称发生变化的,企业应当及时向企业所在地的省、自治区、直辖市工业产品生产许可证主管部门提出申请,办理变更手续。
    二、产品质量合格检验制度——产品投放市场时应为合格产品   

    《产品质量法》规定,产品应当进行检验合格,不得以不合格产品冒充合格产品。产品检验合格制度包括两个层次:

一是有关部门的合格检验。一般说来,一项新的产品在投放市场以前都要经过有关部门的检验,检验合格之后方可批量生产销售。二是企业的自我合格检验。企业在产品出厂以前必须进行严格的自我检验,确保每一个产品都符合质量要求,严防劣质品流人市场。出厂检验既可由企业自行设立的检验机构进行,也可由企业委托的其他检验机构进行。检验的依据可以是国家法律、法规、标准,也可以是企业自己的标准以及企业与他人订立的经济合同中规定的要求。但是,可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品,必须依据保障人体健康、人身财产安全的国家标准和行业标准进行检验,并且产品质量必须符合上述标准的规定,才能出厂销售。对可能危及人体健康和人身财产安全的工业产品,如果没有制定国家标准和行业标准,则依据保障人体健康、人身财产安全的要求进行检验,并且必须符合这些要求。

三、产品质量标准化制度

根据《标准化法》的要求,我国按照世界上的通行做法实行产品质量的标准化管理。我国目前把产品标准划分为国际标准、国家标准、部颁标准(行业标准)、地方标准和企业标准等几个类型。

     对可能危及人体健康和人身、财产安全的工业成品,法律要求必须符合保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准(强制性标准)。对于一般的产品,到底采用何种标准,法律不作统一要求,只是鼓励达到并且超过高标准。对于国际标准不作强制性要求,而是鼓励采用。

四、企业质量体系认证制度

所谓企业质量体系认证,是指依据一定的标准和要求,由认证机构对企业质量体系进行审核、评定,确认符合标准要求时,由认证机构向企业颁发认证证书,以证明企业质量体系符合相应要求的活动过程。企业质量体系认证,是目前国际上通行的一种产品质量监督管理制度。

1、申请主体:企业;

企业质量体系认证的申请主体是企业,

2、认证主体:认证机构——经国家产品质量监督管理部门或者由它授权的部门认可的机构;

3、认证对象:企业质量体系,实质是企业本身;质量体系是实施质量管理的组织机构、职责、程序、过程和资源的通称。质量体系是为了达到质量目标所建立的综合体,不仅包括组织机构、职责、程序,而且还包括各种资源,如人才资源、专业技能、设计技术、检测和试验设备、仪器等。企业质量体系反映着企业的质量管理和质量保证能力,是企业在质量管理方面的外在表现。它既是国家对于企业的一种综合评价、一种管理、一种服务,又是企业向外界展示自身综合能力,在内部实现严格管理的一种手段。

企业质量体系认证的对象是企业,因而企业质量体系认证的效力仅限于企业,而不是企业的产品。也就是说,获得质量体系认证证书的企业,无权在其产品上使用产品质量认证标志。企业要想在其产品上使用产品质量认证标志,需要申请产品质量认证并获批准。   

4、认证原则:自愿原则;

企业质量体系认证实行自愿原则,企业是否参加认证,由企业自己选择,国家不强制要求。

5、认证依据:国际通用的质量管理标准;

企业质量体系认证的标准和依据是国际通用的质量管理标准,是指国际标准化组织推荐的ISO9000

6、认证目的和意义:对内,加强企业内部质量管理,实现质量目标;对外,提高企业质量信誉。

7、认证程序:

   企业质量体系认证的具体程序如下:先由企业向国家认可的认证机构提出认证申请并报送有关材料——由接受申请的认证机构根据国际通用的质量管理标准进行认证——经认证机构审查合格,认证机构向申请企业颁发企业质量体系认证证书。

     五、产品质量认证制度

产品质量认证是指国家认可的认证机构依据产品标准和相应的技术要求,对某项产品进行审核并证明其符合相应的标准和技术要求的法律制度。

1、申请主体:企业;

2、认证主体:认证机构

3、认证对象:产品质量,实质是产品;

产品质量认证的对象是产品,而非企业,其证明的是产品的质量状况。

4、认证原则:自愿原则;

5、认证依据:具有国际先进水平的国家标准或者行业标准

6、认证种类:安全认证和合格认证;

产品质量认证分为安全认证和合格认证。安全认证是对产品安全性能的认证,实行安全认证的产品必须符合标准化法中有关强制性标准的要求。合格认证是对产品符合国家标准或者行业标准的认证,实行合格认证的产品,必须符合标准化法规定的国家标准或者行业标准的要求。

7、认证程序:申请——企业审查——产品检验——审批。

六、产品质量监督检查制度

行政性监督检查是由产品质量监督管理部门组织的对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度。包括国家监督检查和地方监督检查。国家监督检查采用抽查方法,抽查的对象是:可能危及人体健康和人身财产安全的产品;影响国计民生的重要工业产品;用户、消费者、有关组织反映有质量问题的产品。地方监督检查由县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门在本行政区内,根据实际情况,制定监督抽查计划,确定受检产品目录,定期或不定期地组织实施。

对产品进行行政性监督检查应该注意以下问题:

    1、抽查活动要讲求实效,不要流于形式。为此,抽查的产品要随机选定,不能以被抽查企业提供的样品为抽查对象;抽查时间也要随机确定,不能提前通知;要防止地方保护主义,防止在检查过程中弄虚作假。

    2、抽查活动要坚持公平、公开和公正的原则。政府的监督抽查活动要公开进行,接受社会大众和新闻媒体的监督;产品质量抽查的结果应当向社会公布,以便让公众知晓。

3、抽查活动要坚持合理、经济的原则,根据监督抽查的需要,对产品进行检验时,检验抽取样品的数量不得超过检验的合理需要,并不得向被检查人收取检验费用。监督抽查所需检验费用按照国务院规定列支;而且国家监督抽查的产品,地方不得另行重复抽查;上级监督抽查的产品,下级不得另行重复抽查。

4、抽查活动应当树立应有的权威,维护政府和法律的威信。抽查人员必须秉公执法,不得对私舞弊,要按照法定程序行使职权;对抽查的产品质量不合格的企业应进行严格的整改和复查,经整改仍达不到规定要求的,对企业要进行行政处罚。

产品质量监督检查制度查出不合格品的处理步骤:

    生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的,可以自收到检验结果之日起15日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监任部门申请复检,由受理复检的产品质量监督部门做出复检结论。

    依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告;公告后经复查仍不合格的,责令停业限期整顿;整顿期满后经复查产品质量仍不合格的,吊销营业执照。

七、产品召回制度

产品召回制度是指产品进入流通领域后,如果发现存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时,产品的制造者或经销者应当及时采取有效措施,在政府监督下收回流通中的缺陷产品,以避免危害发生的制度。

此制发端于美国,现已成为发达国家的政府管理产品质量的一种特殊方式。1993年,《消费者权益保护法》第18条第2款要求经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取防止危害发生的措施,对产品召回作了原则性规定;2002年的《上海市消费者权益保护条例》进一步规定,对《消费者权益保护法》第18条第2款规定的缺陷商品,经营者应当召回该商品进行修理、更换或者销毁,有关政府部门也可以要求经营者立即中止、停止出售该商品,对已售出的采取召回措施。2004年,国家质检总局、发改委、商务部和海关总署发布了《缺陷汽车产品召回管理规定》,初步建立了汽车召回制度;

上述管理措施反映了质量管理的系统性特点:(1)企业内部质量管理和政府外部质量管理相结合,前者为基础,后者为保障;(2)对产品生产流通的全过程管理,既包括生产之前的许可证管理,也包括生产过程中标准化、认证管理,还包括流通过程中的抽查管理、召回管理。

另外,社会也可以对产品质量进行监督。产品质量的社会监督主要是指新闻舆论的监督、社会团体的监督、用户和消费者的监督。监督虽然不如行政性监督那样有力,但它却具有自己的优势。社会监督具有广泛性和经常性,它无时不在、无所不在,它时刻处于一种监督状态之中,对产品的生产者、销售者会产生一种无形的、无法摆脱的压力。所以,产品质量的社会监督能够弥补行政性监督的不足。  

第三节  经营者的产品质量义务

产品质量义务,是指产品质量法律关系的主体,必须为一定质量行为或者不为一定质量行为,以满足对方利益需要的一种约束力。

    这里所讲的产品质量法律关系的主体,主要指产品的生产者和销售者。

一、 生产者的产品质量义务

    根据(产品质量法)的规定,生产者的产品质量义务有以下几个方面;

(一)产品质量担保义务——《产品质量法》第26

1、产品应当符合默示的质量保证(默示担保义务——无明确表示,但依通常交易观念,经营者应当知道产品的使用意图和要求,并对此承担责任)。

1)产品不存在缺陷。产品应当具有安全保障,不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;   

2)除对产品存在使用性能的瑕疵做出说明的以外,都应当使产品具备其应当具备的使用性能(即同类产品普通应具备的性能,适用于通常使用的目的)。如冰箱必须能制冷,保温瓶能够保温,电视机能够显示影像等。这些都是不言自明的质量保证,无需由生产者加以公开承诺。

[]  产品瑕疵与产品缺陷之比较:

严格意义上,瑕疵、缺陷有区别:(10瑕疵产品不存在安全问题,无危险;而缺陷产品存在不合理的危险。(2)瑕疵产品经明示后可上市,可以由消费者自行决定接受与否;缺陷产品不可以上市,不可以接受;(3)瑕疵产品通常产生违约责任,负责修理、更换、退货以至赔偿损失;缺陷产品产生侵权责任,以损害赔偿为原则。

3、产品质量应当符合明示的质量保证(明示担保义务——经营者通过合同条款、广告、说明书方式对产品用途、性能以及其他质量特点所做出的明确表示——法律上实质构成了生产者对该产品质量的保证)。即应当符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。生产者公开向用户、消费者做出质量方面的承诺,就必须实际履行这些承诺,否则即构成欺诈,要承担相应的法律责任。

(二)产品质量标识义务——《产品质量法》第27

产品标识可以标注在产品上,也可标注在产品的包装上,用以标示产品的名称、产地、厂名、厂址、产品质量状况、保存期限、注意事项等情况,以便使用户和消费者识别、选择和使用。产品的标识是用户和消费者了解商品的重要窗口,不但具有指示功能,而且具有质量担保功能。

    产品标识应当符合以下要求:

    1、产品或者其包装上应当有产品质量检验合格证明。产品质量检验合格证明是生产者为表明出厂的产品经检验合格的情况,附在产品或者其包装上的证书、标签等。

    2、产品或者其包装上的标识应当有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址。

    3、根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的,相应予以标明。如食品、饮料、药品、化妆品等都涉及生命安主,健康,所以都必须标明产品所含主要成份的名称和含量。

    4、限期使用的产品,应当标明生产日期、安全使用期或者失效日期。限期使用的产品主要是指食品、药品、化工产品、生物制品等,它们的质量都有一定的时间限制,往往超过一定的时间就会失效甚至变质。失效变质的产品若再加使用,就会对健康甚至生命造成威胁。

    5、使用不当,容易造成产品本身损害或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。警示标志或者警示说明是用来提醒使用者在使用产品时应当特别注意的事项。如所使用的电压、温度环境、禁止私自拆卸等。同于这一类的产品主要是易燃、易爆、剧毒、腐蚀等危险品以及结构复杂、技术含量高的机器设备、电器等产品。

    应该说明的是,并不是所有的产品都要求必须有产品标识,裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装的产品,可以不附加产品标识。不附加标识,当然也谈不到符合标识要求的问题。但裸装产品一旦附加了产品标识,也应当符合相应的要求。

(三)特殊产品的包装必须符合相应的要求——《产品质量法》第28

    特殊的产品是指剧毒、危险、易碎、储运中不能倒置以及有其他特殊要求的产品。这些产品如果不按特定的要求进行包装,就极易发生危险或造成损失,为此其包装必须符合相应的要求,要有警示标志或者中文警示说明标明储运注意事项。

(四)生产者的其他产品质量义务——《产品质量法》第29-32

生产者的其他产品质量义务都是一些禁止性义务,内容包括:生产者不得生产国家明令淘汰的产品。不得伪造产地,不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。生产者生产产品,不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品。

 二、销售者的产品质量义务

销售者是指从事产品购销活动的单位和个人。销售者属于中间环节,针对生产者而言,是用户;但针对最终消费者而言,是产品的提供者。因此,销售者也要保证产品质量,是产品质量的义务主体。根据《产品质量法》的规定,销售者的产品质量义务包括作为性义务和不作为性义务两个大的方面。

(一)作为性义务。

1、进货检验义务。——《产品质量法》第33条“销售者应当执行进货检查验收制度,验明产品合格证明和其他标识”

销售者在进货时,应当对产品质量进行检查验收,验明产品合格证明和其他标识。进货时的质量验收,是产品流转过程中的一项重要工作。通过进货时的质量验收,可以确定当产品由一生产经营者之手转至另一生产经营者之手时的质量状况,以便及时发现问题,查明问题,分清责任。

2、保证产品质量义务。——《产品质量法》第34条“采取措施,保持销售产品的质量”

销售者在进货后、向用户、消费者出售产品之前的一段时间内,应当负责保持产品质量水平。至于保持产品质量的措施、方法,则由销售者自己根据产品的特点及经营状况决定。如:采取防晒、防雨、防霉变等措施来保持产品进货时质量状态。

3、产品质量的标识义务。——《产品质量法》第36条“销售产品的标识应当符合相应的要求”(具体要求与上述对生产者的要求相同)。

(二)不作为性义务。——《产品质量法》第3537-39

销售者不得销售失效、变质的产品;不得伪造产地,不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址;不得伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志;不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格的冒充合格产品。

第四节  经营者的产品质量责任

一般而言,产品质量责任是指产品的生产者、销售者违反其产品质量义务时应承担的法律后果,包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。

一、 民事责任

(一)产品责任——产品缺陷责任、民事责任、侵权责任

1、产品责任的概念。

严格说来,“产品责任”这个词就是指由于产品缺陷造成他人损害时,经营者应当承担的民事责任。

2、产品责任的归则原则

民法上侵权责任的归则原则有三种:过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。我国产品责任归则原则主要实行过错责任和无过错责任原则。

1)过错责任原则

以行为人的过错作为归则原则的依据和最终要件,意味着无过错即无责任,一般要求确定责任时,由被害人来证明被告(加害人)主观有过错,即“谁主张谁举证”。缺陷在于:受害人举证困难,尤其是技术性很强的产品,受害人获得赔偿可能性很小。在这种情况下,出现了过错责任的特殊适用方法——过错推定原则:为了保护相对人或受害人的合法权益,法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下,行为人才可以不承担责任。与过错责任最主要的区别在于举证责任发生转移,需由加害人(经营者)证明自己无过错。如果行为人不能提出理由证明自己无过错,即推定有过错,应承担民事责任。——销售者实行过错责任和过错推定责任。——《产品质量法》第42条(“由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。”“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担赔偿责任。”)

2)无过错责任原则——严格责任

大多数国家采纳,主流归则原则,指不问行为人主观上是否有过错,只要行为与损害后果间存在因果关系,就应该承担民事责任的归则原则。

——生产者采用严格责任原则。——《产品质量法》第41

A、生产者承担严格责任的条件。

第一,产品存在缺陷;——《产品质量法》第46条。

产品缺陷是指产品存在不合理的危险,缺乏应有的安全。

第二,缺陷产品造成了损害;

包括人身损害、财产损害。

第三,损害与产品存在的缺陷具有因果关系。

即损害事实是由产品缺陷引起的。只要证明前者的存在足以引起损害的危险性,即可认为是因果关系。

B、严格责任的免除

41条规定:生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的——科技风险(早期,无此规定,经营者一般可以通过投保化解风险,但保险公司不愿接受此业务,才逐步写入免责条款)

此外,理论上还有三个免责条件:受害人自身的过错(重大过失或故意,指进行非正常使用或错误使用;使用旧货(已经超过有效使用期达不到原有能的旧品);其他免责条件:产品不是基于营利目的而生产、为科研、实验、教学研究目的生产;为了使产品符合国家强制标准而导致产品存在缺陷。

3、承担产品责任的主体与方式

1)承担产品责任的主体。

生产者、销售者。无先后次序之分,由受害人选择,在承担责任后,若属于他人责任的可追偿。——《产品质量法》第43条“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”

仓储、运输者一般不承担责任,若因其原因而造成产品缺陷,也只能向生产者、销售者要求赔偿,再由生产者、销售者向仓储、运输者追偿。

2)承担产品责任的方式。——《产品质量法》第44条“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的,侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用;造成残疾的,还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;造成受害人死亡的,并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。”“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的,侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人应当赔偿损失。”

4、时效问题——《产品质量法》第45条“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。”“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。”

两者的区别:期限超过的后果不同:前者丧失胜诉权,不丧失实体权;后者丧失实体请求权。起算日不同:前者自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算;后者自造成损害的缺陷产品交付最初消费者算起。中止、中断、延长制度不同:后者无中止、中断、延长的规定。

(二)产品违约责任——《产品质量法》第40

产品违约责任——产品缺陷以外其他原因造成的损害,应当承担的民事责任。

承担责任的方式有:修理、更换、退货、赔偿损失。

承担责任的主体:销售者。销售者负责修理、更换、退货、赔偿损失后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者(以下简称供货者)的责任的,销售者有权向生产者、供货者追偿。

[]产品召回制度(存在严重的安全隐患,即使正常使用也会产生损害,如汽车,很多国家采用产品召回制度)与“三包”制度(我国采用最多)的区别:

1、“三包”制度有严格的时限要求,并非任何时候都进行;产品召回制度时限无要求;

2、“三包”制度只解决个案问题(某一个产品)不设计其他产品;产品召回制度解决批量产品质量问题,

    二、行政责任和刑事责任

    [] 1、罚款依据。2000年修订时一个重大修改:

违法所得一定倍数罚款——违法生产、销售产品的货值金额(以违法生产、销售产品标价计算,无标价的,按同类产品的市场价格计算)一定倍数罚款,反映了罚款力度的加大。

2、民事责任(赔偿)、行政责任(罚款)、刑事责任(罚金)竞合问题。——《产品质量法》第64条“违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。”——公法与私法的冲突:私法优先于公法责任

第九章 财政法(第四编宏观调控法)

[学习目的] 本编是经济法的要点部分——宏观调控法,尤为体现国家干预的特征,通过学习,要求学生了解宏观调控法基本理论问题,掌握该部分的主要分支——财政法、金融法、税法等。

[学习重点] 财政法

金融法

税法

[学习难点] 财政法

金融法

税法

[预计课时] 6课时

   [教学思路] 拟具体采取以下思路:

   1、通过与市场管理法的特征比较,明确宏观调控法的特征、体系结构及基本原则;

   2、解释何谓财政法,进而讲述该法的重点内容——预算法、国债法等;

3、通过对与税收相关的基本概念的简介,了解我国有关税收的基本制度。

4、通过对金融概念的界定,介绍中央银行法、商业银行法、政策性银行法及银行业监督管理法;

 

引言

  宏观调控法一般原理

一、宏观调控——P334-P335

二、宏观调控法的概念

宏观调控法,是指调整国家对经济进行宏观调控时所产生的各种社会关系的法律规范的总称。

    (一)宏观调控法是由众多经济法律规范组成的。如同前述市场管理法的特点一样的道理.宏观调控法不是一个法典化的部门经济法,有关宏观调控法的基本法律制度和原则也没有集中反映在一个具体的法律文件之中。

    (二)宏观调控法主要表现为国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为选择的法律手段。在前述有关市场管理法的概念中指出,国家通过市场管理法来直接影响市场主体经济行为的选择,诸如通过制定和实施反不正当竞争法和反垄断法,依法严禁市场主体在交易活动中的不正当竞争和垄断行为,因而市场主体就对市场交易行为有了一个直接的选择标准。但是,根据宏观调控法对市场经济的依法干预具有间接性的特点,即政府不是直接通过权利和义务法律规范规定市场主体可以从事何种交易活动,不可以从事何种交易活动;而是通过体现法律规范特点的一些经济政策,诸如货币政策、财政税收政策,明确告之市场主体,哪些市场交易活动因符合国家的经济政策而受到鼓励(如优惠的财政政策),哪些市场交易活动因不符合国家的经济政策而受到限制(如对投资项目上不予立项批准,并获得贷款支持),进而影响市场主体的具体的经济行为选择。因此宏观调控法的制度规范中,较少设立市场主体的行为规范,而较多设立进行宏观调控的政府部门的行为规范,其目的是使这些政府部门科学合理地运用经济政策来影响市场主体的具体交易行为,这一点与市场管理法较多设立市场主体交易行为规范的特点,形成鲜明对照。  

(三)宏观调控法以宏观调控关系为其调整对象。

宏观调控关系,是指国家对国民经济总体活动进行调节和控制过程中发生的经济关系,诸如国民经济和社会发展计划的制定、执行和检查中所发生的经济关系,财政税收和货币信贷政策制定和实施中发生的经济关系等。

宏观调控法的调整对象范围,应当包括国家对于整个国民经济宏观调控活动中发生的经济管理关系,具体而言:

    1、财政关系

    财政作为一种以国家为主体的全社会范围内的集中性分配活动,同社会再生产有着密切的联系。随着社会经济的发展,财政已从只是单纯地组织收人以满足政府活动的需要,发展为对国民经济运行实行调控的有力手段。政府运用财政调控手段,其中包括预算支出结构的安排、税率的提高和降低、国家信用、财政补贴等,实现宏观调控的目标。所谓财政关系,是一种以国家权力为依托的对社会产品和国民收入进行分配和再分配所产生的特殊分配关系。它是宏观调控法的调整对象。

    2、金融调控关系

    由金融活动产生的金融关系是与货币流通和银行信贷相联系的经济活动中形成的一类经济关系。货币调控和信贷资金的调控是国家调控经济的极为重要的手段。因此,调整货币发行和资金流通中的金融调控关系和外汇管理关系是宏观调控法的重要任务。

3、国家计划关系

在社会主义市场条件下,经济运行要以市场为主体,但这并不排斥计划的作用,而是要实行市场调节手段和计划调节手段相结合。

    4、产业关系

    国家通过对产业结构、产业组织形式和产业区域布局的规划和安排,达到对经济建设的总体的合理的布局,是宏观调控的目标之一。因此,应当将产业关系纳入宏观调控法的调整范围。

    5、固定资产投资关系

    固定资产投资膨胀,是造成国民收人超分配的重要原因。要保持经济总量的基本平衡和国民经济的协调发展,必须控制固定资产投资规模,同时不影响国家重大建设项目的安排。因此,调整投资关系也是宏观经济调控法的任务。

  三、宏观调控法的基本原则——P339-P341

 

第九章  财政法

第一节  财政法概述

一、财政的概念

一般认为,财政之所以会存在,是因为社会对公共物品存在着公共欲望。人类的欲望也可分为两类,即私人欲望和公共欲望。前者是指个人能够独自满足的需求,是具有排他性的欲望;而后者则是公众可以共同享有的需求,是不具有排他性的欲望。公共欲望实际上是存在于私人经济中的无数私人欲望中的共同欲望。一般说来,私人欲望可以通过私人个体在市场上选择购买商品和劳务而得到满足;而公共欲望则不能通过市场主体的活动来得到满足,因为市场不能有效地提供公众都需要的公共物品,即在提供公共物品方面市场是失灵的。只有公共经济部门提供公共物品才是更有效率的,才能更好地满足公共欲望。上述的公共物品(或译为公共商品、公共品等),是私人物品的对称,它是用来满足公共欲望的资财;而私人物品则是用来满足私人欲望的资财。私人物品的产权是明晰的,具有独占性、排他性和可转让性的特点;而公共物品则具有消费的非排他性和非竞争性。由于对于公共物品费无论是否付费和付费多少,其消费主体都能获得等量的、相同的消费,且一个主体的消费既不影响他人的消费,也不能排除他人的消费,因此,私人对于公共物品的消费都存在着“搭便车”的心理,普遍不愿意投资于公共物品领域,从而使市场不能有效提供公共物品。但是,公共物品却又是公众普遍需要的,因此,只能由公共经济部门来提供,或者说,应当由政府来提供,并且,也只有政府才有能力、有必要去履行满足公共需要的职能。既然公共欲望需要通过公共物品才能满足,且公共物品又只能由政府来提供,而政府却是非营利的组织,其提供公共物品的资财只能通过财政活动,这就使财政的存在非常必要。从历史上看,正是为了满足公共欲望,实现公共需要,国家才需要做三个方面的工作:第一,取得资财,从而形成财政收入;第二,使用资财,从而形成财政支出;第三,管理资财,从而形成财政管理。而上述三个方面所构成的连续的、有秩序的活动的整体,即为财政。

    从狭义上说,财政是国家为了满足公共需要而取得、使用和管理资财等一系列活动的总称。

二、财政法的概念

    关于财政法的概念,学界中有不同观点。

    我们主张把财政法定义为:财政法是调整财政关系的法律规范的总称。

依据上述财政法的定义,不难得出,财政法的调整对象是在国家取得、使用和管理资财的过程中所发生的社会关系,亦即在财政收入、财政支出和财政管理的过程中所发生的社会关系,这些社会关系可以统称为财政关系。

    作为财政法的调整对象的财政关系主要包括以下几个方面:

1、因筹集和取得财政资金而发生的社会关系,即财政收入关系;

2、因分配和使用财政资金而发生的社会关系,即财政支出关系;

3、因管理财政资金发生的社会关系,即财政管理关系。

三、财税法的地位和体系[重点]

(一)财政法的地位——P18-P19

财政法的地位是指财政法作为一个部门法的独立性、财政法在整个法律体系中所处的位置以及它的重要性等    

对于财政法的地位可作如下认识:财政法在整个法律体系中是一个独立的法律部门,因为它有自己独特的调整对象,而这一调整对象是其他部门法所不调整的,由此使财政法有其独立存在的理由和价值;财政法在整个法律体系中属于基本法之后的第三层次的部门法,由于其调整对象全部包含于经济法的调整对象之中,因而它只是经济法的一个重要部门法。

 (二)财政法的体系

财政法调整对象的结构与体系直接决定了财政法的体系,它是关于财政法调整对象最基本的分类方法,也是最科学的分类方法。

依照财政关系分类,结合相关法律规范的效力与功能,财政法的体系可以解构为以下几个层次:

    1.财政基本法

    财政基本法主要涉及财政法的一些基本制度,对财政收入、支出和财政资金的管理都有普遍的效力。财政基本法本身即具有宪法性文件的特性,其内容可能以专门的法律表现出来,也可能直接在宪法中加以涵盖,对财政法的各个领域都具有普遍的指导意义。其内容主要包括:财政法的原则、财政收入和支出的形式,重要的财政收支制度、预算制度、监督制度等等。

    我国现行《宪法》中大多是有关财政立法依据的原则规定,如公民的基本权利、国家基本制度、国家机构设置等,它们虽然没有直接规定财政问题,但有的必须作为财政立法的前提,有的应当通过财政立法予以落实,因此对财政法有很大的指导意义。《宪法》中直接涉及财政的条款仅有4条,如第56条规定公民有依照法律纳税的义务;第62条规定全国人大审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告;第67条规定全国人大常委会审查和批准国家预算调整方案;第117条规定民族自治地方的财政自治权,等等。由于宪法缺乏对财政制度方面全面直接的规定,为保证财政领域法律的统一实施,我国宜尽快制定财政基本法,以适应现代财政法治的基本要求。

    2.财政收支划分法

    财政收支划分法主要涉及政府间的财政关系,它普遍适用于现代社会建立在民主基础上的各国财政实践,是财政分权的必然产物。中央政府及各级地方政府的收支范围、下级政府对上级的财政上缴、上级政府对下级的财政拨款,都通过财政收支划分法予以规范。为了保证各级政府财力的真正均衡,财政收支划分法必须科学测算各级财政的收支范围以及转移支付的标准或额度,因而使其显示出很强的技术性。

    相比德国、日本、美国等财政法治国家而言,目前我国的财政收支法的发展还处在非常低级的阶段。

    3.预算法

    财政预算法是政府财政行为科学、民主、公开、规范的重要制度保障,它主要包括预算编制、审批、执行和监督等方面的法律规定,同时也包括财政资金入库、管理和出库的相关内容。由于政府的所有收入都应该纳入预算,所有的开支也必须通过预算,因此,预算可以成为人大控制和监督政府财政权力的重要形式,而预算立法的目的也正在于保障这种积极功能的实现。

    我国目前已经制定了形式意义上的《预算法》,但仍然需要不断完善。

4.财政收入法

    由于财政现象一直处于不断发展之中,因此,历史上不同时期不同国家的财政收入形式没有固定的模式。例如,中世纪欧洲国家以官产收入作为主要收入来源,税收不是典型的收入形式,而如今,税收在各个国家财政收入中都占有绝对的比重。根据现代国家财政收入的构成,财政收入法主要包括税法、公债法、费用征收法、彩票法,以及某些特定的资产收益法等。

    税法在国外是一非常成熟的学科。由于税收在财政收入结构中的重要地位,由于税收侵害纳税人财产的特点,更由于历史上与抗税有关的资产阶级革命的影响,税法很早就成为公法关注的对象,并已经形成相对独立的体系。从广义上说,财政法当然包括税法,但有些狭义的理解往往将税法排除在外,这充分说明了税法的特殊性。鉴于政府的税收权力是一种客观存在,它以纳税人让渡财产权利作为前提,因此,税法的重点应该研究如何促使政府科学征税、规范征税,如何保护纳税人的合法权益。

    公债是国家以还本付息为条件而获取的财政收入,它包括国债和地方公债。尽管公债具备有偿性的特点,形式上不会侵害人民的权利,但由于它影响到财政的健全性,并且涉及代际负担分配,因此必须接受法律的民主统制。有关公债发行的结构、上限、程序,公债的使用方向,偿还资金的来源等,都应当由法律予以明确规定。每次公债发行的规模、用途等也必须进入预算,经过议会的审批。为便于公债发行,公债法中还应该规定公债的流通交易制度,为公债进入证券市场提供法律保障。所以,公债法的内容主要包括公债规模控制、公债风险预警、公债发行、公债流通和公债偿还,等等。

    费用则是政府基于一定的受益关系或行政管制目的而收取的代价,包括规费、受益费和特别公课三种形式。长期以来,由于我国对收费不太注意从法律的高度加以规范,政府行使收费权的随意性比较大,造成企业和个人的不合理负担明显加重。虽然当前“费改税”工作重点在于规范费用征收,但具体的过程仍然停留在政府权力内部运行的阶段,费用的征收依据、征收标准、征收程序及权利救济都未进入法律调整的范围。所以,费用征收法在中国存在广泛的发展空间。

    资产收益是国家基于对一定资产拥有权利而获取的收益,其形式包括土地出让金收入、国有资本投资收入、矿产资源使用费收入、国有资产转让收入,等等。我国是公有制国家,城市土地、矿产资源、河流等都属于国家所有,国有企业也积淀了大量的国有资产,每年应该产生大量的资产收入。由于这些资产都有专门的管理法规,财政法通常只需要考虑收入形成后如何按照财政级次收归国库,以及这些收入是否需要设定特定的用途,如何设定,等等,这样可以避免与国有资产管理法的重叠与交叉。

彩票是政府获取收入的一种新途径,如我国当前发行的福利彩票和体育彩票等,所获得的收入专门用于发展福利事业和体育事业。由于彩票的发行关系到金融市场的稳定,彩票收入的使用关系到部门利益的平衡,因此,必须以法律的形式加以规范。彩票法就是有关彩票的设立、发行、兑奖,彩票收入的入库、管理和使用等方面的法律规范。我国目前由于缺乏专门的彩票法规,彩票纠纷时有发生,因此应当尽早制定彩票法。

5.财政支出法

    由于财政支出关系一般都具有受益性,相对人不仅不会受到利益侵害,反而能从中得益,因此我国财政支出法向来不受法学研究及立法者的重视。目前除了《政府采购法》外,其余领域都明显缺乏法律的深度干预,使财政权力具备很大的自由裁量空间。这种不受民主统制的绝对权力能否造福于民,完全取决于执法者的个人素质,制度上很难得到保障。为了防止权力滥用,强化财政支出法的建设实属必要。

    财政支出法主要包括财政拨款法、财政采购法、财政投资法和财政贷款法。虽然这几种财政支出都应该经过财政预算,但其各自的标准、程序、管理和监督仍然需要相应的法律规定,从而使得财政支出法成为财政法中的最复杂、最重要的领域之一。

    财政拨款法主要规范政府无对价的资金拨付行为,如行政事业单位经费的拨付、社会保障资金的支付、政府对企业的补贴或对公民的救济,等等。除了财政拨款的指导思想和原则外,我国财政拨款法目前紧迫需要解决的问题是拨款的标准和程序问题。对于法定的财政拨款,应通过切实有力的方式保障相对人的受领权。行政机关可以自由裁量的财政拨款,也应该通过一定的标准和程序加以规范。从这方面看,财政拨款法必须与社会保障法、行政标准法、产业政策法等相结合,才能真正达到目的。

    财政采购法主要规范政府有对价的资金拨付行为,如采购物资、工程和劳务等,其目的在于提高财政资金的使用效率,保证政府采购过程的廉洁透明,同时贯彻国家的宏观经济政策。财政采购法主要规定采购原则、采购主体、采购范围、采购方式、采购程序、采购的监督与投诉等问题,它主要是一个程序法,具体的采购标准和资金来源都必须以财政预算作为基础,不能超出预算核准的范围。我国已于2002629日正式颁布《政府采购法》,并于200311日起生效实施,它规范一定范围内的政府采购行为,为规范财政采购行为奠定了良好的基础。

    财政投资法主要规范政府对公用企业、基础设施、高科技企业等的投资行为,通过选题、立项、评估、审批、监督等环节的制度控制,达到降低成本、提高效率、防治腐败等目的。由于财政投资大多以设立国有企业的形式进行,因此财政投资法与国有企业法的关系十分密切。一般而言,财政投资法主要规定投资行为的立项、投资形式的选择、投资范围的确定、投资项目的管理、投资利益的回收等内容。这些内容确定后,企业的设立、管理等则完全可以由国有企业法甚至普通的公司法进行规范。

财政贷款法主要规范中央对地方政府,上级地方政府对下级地方政府的借款行为,以及政府或政策性银行对企业或重大工程项目的贷款行为。财政对国有企业的贷款行为在我国早就以“周转金”的形式存在,政府之间的借款现象则大多是近十年以来分税制的产物。由于地方政府财力不足,又不能发行公债,因此,当遇到重大困难时,向上级政府借款成为迫不得已的选择。随着政府间财政关系的理顺,虽然这种现象将会明显减少,但上级政府也可以有意识地作为一种宏观调控措施加以保留。至于政策性银行向企业的贷款,从表面上看是金融行为,但实际上还是一种财政行为,因为政策性银行的全部注册资金来自于财政拨款,其行为必须满足财政政策的需要。

    6.财政监督法

财政监督法专门规范和保障财政监督机关依法行使财政监替权,其内容涉及财政监督机关的设立、财政监督机关的职权、财政监督的途径与程序等,在财政法体系中具有特别重要的意义。虽然广义上的财政监督存在于财政运行的各个环节,尽管财政监督的主体除了专门机关外还包括新闻媒体和社会公众,但是财政监督法只限于专门机关的专门监督活动。如,预算审批、预算决算等活动虽然客观上也能起到监督的作用,但不需列入财政监督法的调整范围,由相应的预算法规范即可。我国目前的财政监督机关是审计机关,财政监督法也就表现为《审计法》。由于审计机关隶属于同级政府,因此我国审计监督属于政府内部监督的形式。为了提高财政监督的独立性,保障监督机关依法履行职责,也有不少国家在政府之外设立财政监督机关,如美国、日本等,财政监督机关是国会的一个职能部门,由其代表国会行使对政府的审计权。相比而言,这种独立审计的模式更能提高财政监督的效率,防止政府对审计的不当干预,因此可以成为我国审计法未来改革的方向。

第二节  财政收支划分法——财政预算管理体制

 一、财政收支划分法的概念

是国家处理中央与地方、地方各级政府之间的分配的关系,确定各级财政收支范围和管理权限的法律规范的总称。也可以说:是调整特定的财政主体之间财力与财权的分配关系法律规范的总称。

调整对象——特定的财政主体之间的财力与财权的分配关系

特定的财政主体——中央政府与地方政府之间、地方各级政府之间。

财力——财政资金的丰裕程度。

财权——各级政府所享有的组织财政收入、安排财政支出的权力。主要包括财政收入权、财政支出权,其中:财政收入权又可分为财政设定权、财政征收权和财政分享权。

二、财政收支划分的原则——在财政收支划分中,应当体现适度分权原则和事权与财权相结合的原则。

根据公共物品的受益范围可以把公共物品分为全国性公共物品和区域性公共物品,一般而言,受益范围局限于某一特定区域内的公共产品就属于区域性公共产品,或称地方性公共产品。如果其受益范围是跨区域的,甚至于国内每一个人都有机会享用,则就是全国性公共产品。

全国性公共物品应当由中央政府来提供,而区域性公共物品则应当由地方政府来提供。并且可以为本区域内每位成员所享用。与中央政府满足全社会对全国性公共产品的需求相比较,地方政府是代表本地区居民利益的,它在了解本地区居民的偏好方面处于较佳的地位,这有助于地方政府更好地执行地方性经济政策和提供区域性公共产品。如果由中央政府负责将来自某一地区的税收用于提供相应的公共产品的话,那么,由于这种征税和支出要经过若干个级次的预算过程,并且中央政府还要平衡不同地方的公共产品需求,所以,容易造成某一地区居民公共产品偏好与实际受益之间的差异。从这个意义上说,由地方政府提供本区域内的公共产品,其效率是最高的。也正因为如此,地方需要拥有一定的财力与财权,这样,才有可能为本区域高效的提供公共产品。

一般来讲,财政的收入分配职能和稳定经济职能应当由中央政府来承担,而财政的资源配置职能则应由中央政府和地方政府共同承担。

(一)适度分权原则

适度分权原则是指在财政收支权的划分上应兼顾中央和地方的利益,在保证中央财政收支权的前提下,适度下放给地方一定财政收支权。适度分权原则是一国分为中央和地方多级政府,各级政府分别承担相应的提供公共物品职能的要求。根据提供公共物品的效率的高低,具有全国意义上的公共物品适合于中央政府提供,则相应的财政收支权就应当集中于中央,而仅具有地方性意义的公共物品适合于地方政府提供,则相应的财政收支权就应当下放给地方。适度分权原则可以调动中央和地方两个积极性,是现代各国财政收支划分法所遵循的基本原则。

(二)事权与财权相结合原则

如上所述,全国性公共物品应当由中央政府来提供,而区域性公共物品则应当由地方政府来提供。显然,政府提供公共物品实际意味着政府要发生财政支出,而财政支出则需要一定的财政收入来保障。由此,财政收入划分的依据是各级政府的财政支出范围,财政支出划分要依据则是各级政府提供公共物品的数量和质量。即体现了事权与财权相结合原则。

事权是指各级政府基于其自身的地位和职能所享有的提供公共物品、管理公共事务的权力。事权与财权相结合原则是指在划分财政收支权时必须以各级政府的事权为基础,根据事权的大小来划分财政收支权。

财政支出划分要依据各级政府事权的大小,也即按照各级政府提供公共物品的数量和质量来确定,而各级政府所能提供和应当提供的公共物品的数量和质量是和各级政府本身的地位和职责紧密联系在一起的。

三、我国现行财政收支划分法的主要内容

(一)划分财政级次——《预算法》第2

    《预算法》第2条规定,国家实行一级政府一级预算,共五级,设立中央,省、自治区、直辖市、设区的市、自治州,县、自治县、不设区的市、市辖区,乡、民族乡、镇五级预算。不具备设立预算条件的乡、民族乡、镇,经省、自治区、直辖市政府确定,可以暂不设立预算。

    (二)财政支出范围的划分——《关于实行分税制财政管理体制的决定》

根据现在中央政府与地方政府事权的划分,中央财政主要承担国家安全、外交和中央国家机关运转所需经费,调整国民经济结构、协调地区发展、实施宏观调控所必需的支出以及由中央直接管理的事业发展支出。具体包括:国防费,武警经费,外交和援外支出,中央级行政管理费,中央统管的基本建设投资,中央直属企业的技术改造和新产品试制费,地质勘探费,由中央财政安排的支农支出,由中央负担的国内外债务的还本付息支出,以及中央本级负担的公检法支出和文化、教育、卫生、科学等各项事业费支出。

地方财政主要承担本地区政权机关运转所需支出以及本地区经济、事业发展所需支出。具体包括:地方行政管理费,公检法支出,部分武警经费,民兵事业费,地方统筹的基本建设投资,地方企业的技术改造和新产品试制经费,支农支出,城市维护和建设经费,地方文化、教育、卫生等各项事业费,价格补贴支出以及其他支出。

    (三)财政收入范围的划分——《关于实行分税制财政管理体制的决定》

根据事权与财权相结合的原则,按税种划分中央与地方的收入。将维护国家权益、实施宏观调控所必需的税种划为中央税;将同经济发展直接相关的主要税种划为中央与地方共享税;将适合地方征管的税种划为地方税,并充实地方税税种,增加地方税收入。具体划分如下:

中央固定收入包括:关税,海关代征消费税和增值税,消费税,中央企业所得税,地方银行和外资银行及非银行金融企业所得税,铁道部门、各银行总行、各保险总公司等集中交纳的收入(包括营业税、所得税、利润和城市维护建设税),中央企业上交利润等。外贸企业出口退税,除一九九三年地方已经负担的20%部分列入地方上交中央基数外,以后发生的出口退税全部由中央财政负担。

地方固定收入包括:营业税(不含铁道部门、各银行总行、各保险总公司集中交纳的营业税),地方企业所得税(不含上述地方银行和外资银行及非银行金融企业所得税),地方企业上交利润,个人所得税,城镇土地使用税,固定资产投资方向调节税,城市维护建设税(不含铁道部门、各银行总行、各保险总公司集中交纳的部分),房产税,车船使用税,印花税,屠宰税,农牧业税,对农业特产收入征收的农业税(简称农业特产税),耕地占用税,契税,遗产和赠予税,土地增值税,国有土地有偿使用收入等。

中央与地方共享收入包括:增值税、资源税、证券交易税。增值税中央分享75%,地方分享25%。资源税按不同的资源品种划分,大部分资源税作为地方收入,海洋石油资源税作为中央收入。证券交易税,中央与地方各分享50%。

(四)中央和地方之间的转移支付

    财政转移支付是指上下级预算主体之间按照法定的标准而进行的财政资金的相互转移。从理论上说,转移支付既包括中央政府对地方政府、上级地方政府对下级地方政府的财政拨款,又包括地方政府对中央政府、下级地方政府对上级地方政府的财政缴款,还包括政府对企业、居民的补贴、救济等。但在世界各国的财政收支划分体制下,由于中央财政集中全国大部分财力,而地方政府承担了全国大部分消耗性财政支出,因此,地方财政必须有相当部分依靠中央财政拨款,所以转移支付一般只表现为上级政府将其财政收入转移给下级政府,以增加下级政府的财政供给力。

我国现行转移支付制度已经由行政法规形成全国统一规定的还只限于中央地方政府之间的资金往来关系,省级以下地方政府相互之间的转移支付制度仍然是由各地方自行制定的,未能实现规范和统一。

我国转移支付制度由以下几项内容组成:

1)体制补助

2)税收返还。——《关于实行分税制财政管理体制的决定

中央财政对地方税收返还数额的确定。

为了保持现有地方既得利益格局,逐步达到改革的目标,中央财政对地方税收返还数额以一九九三年为基期年核定。按照一九九三年地方实际收入以及税制改革和中央与地方收入划分情况,核定一九九三年中央从地方净上划的收入数额。一九九三年中央从地方净上划收入,全额返还地方,保证现有地方既得财力,并以此作为以后中央对地方税收返还基数。一九九四年以后,税收返还额在一九九三年基数上逐年递增,递增率按全国增值税和消费税的平均增长率的10.3系数确定,即上述两税全国平均每增长1%,中央财政对地方的税收返还增长0.3%。如若一九九四年以后中央净上划收入达不到一九九三年基数,则相应扣减税收返还数额。

(3)专项拨款。主要是指中央财政对地方财政安排的支援农业生产支出、价格补贴、抚恤金和社会救济费等项拨款。

4)特殊的转移支付。主要是指在自然灾害、社会动乱、以及国家重大政策调整影响地方财政利益时,上级政府给予下级政府的特殊补助。

第三节  预算法

 一、预算法概述

(一)预算概念与方法

    1、预算的概念

预算,又称政府预算或财政预算或国家预算,是指国家对会计年度内的收入和支出的预先计算。预算也可以说是按法定程序编制、审查和批准的政府年度财政收支计划。

从形式上看,预算按照一定标准将财政收入和财政支出分门别类地列入特定的表格,使人们清楚地了解政府的财政活动,其功能首先是反映政府的财政收支状况,因而它又被称为财政活动的数字估算表。但在实质上,它反映的是国家进行预算的编制、议定和执行的一系列活动。

此外,由于预算文件要经过国家权力机关的审批才能生效,因此它又是一种立法文件,体现了对政府财政活动的监督。

2、预算的方法

制定预算的方法包括单式预算和复式预算。——我国实行复式预算

单式预算是在预算年度内,将全部的国家财政收支计划汇集编入统一的总预算内,即国家的财政收支计划通过统一的一个计划表格来反映。

复式预算是在预算年度内,将全部的国家财政收支按经济性质进行划分,分别编制成两个或两上以上的预算,即国家的财政收支计划通过两个或两个以上的计划表格来反映。

复式预算是把预算年度内的全部财政收支,按收入来源和支出性质不同,分别编成两个或两个以上的预算,一为经常预算,一为资本预算。虽然各国使用的复式预算名称和具体项目不尽相同,但从内容上来看,经常预算主要包括政府一般行政经费支出,而其收入来源主要包括各项税收收入,在一般情况下,经常预算的收支应保持平衡并力争结余,结余额转成资本项目的收入项目。资本预算主要包括政府的各项资本性支出,如政府对国营企业的投资、对公共工程项目的投资、战略物资储备、政府贷款以及偿还国债和国外借款等支出,其收入来源主要包括经常预算转来的结余额、国债收入和国外借款收入等。

复式预算优于单式预算之处在于,它更能适应市场经济发展所带来的预算资金分配格局的变化,有助于对预算资金进行分类、分析与控制,可以清晰地反映预算平衡状况和预算赤字的原因,以便采取有效手段进行调整。

按照我国预算法实施条例的规定,我国的复式预算通常分为政府公共预算、国有资产经营预算、社会保障基金预算和其他预算几个部分。但目前上述类型的复式预算尚未全面推开。当前我国实际实行的复式预算,是将国家预算分为经常性预算和建设性预算。国家以管理者和资产所有者身份取得一般性收入和用于维持政府活动的经常费用、保障国家安全稳定、发展教育文化卫生等各项公共开支以及用于人民生活方面的支出,列为经常性收支;国家特定用于建设方面的某些收入和直接用于国家建设方面的支出,列为建设性预算。经常性预算收入,是指国家以社会管理者身份取得的各项税收收入和其他一般性收入;经常性预算支出,是指国家用于维持政府活动,保障国家安全和社会秩序,发展社会各项公益事业以及用于人民生活和社会保障等方面的支出。建设性预算收入,是指国家以国有资产所有者身份取得的收入、各种专项建设基金和国家明确规定用于建设方面的收入;建设性预算支出,是指国家预算中用于各项经济建设活动的支出。

    从一般的情况来看,按照复式预算编制国家预算,其顺序是先将各项财政收支按其性质划分为经常性预算(或称公共预算)和建设性预算(或称资本预算),并且应先经常性预算,后建设性预算。经常性预算要坚持收支平衡,以便能有较多的结余用于经济建设;而建设性预算,则应坚持量力而行的原则,如出现资金收入不足,则可通过适度发行国债的方式来加以弥补。

    (二)预算法的概念

预算法是调整国家在进行预算资金的筹集和取得、使用和分配、监督和管理等过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。

    预算法的调整对象是国家在预算资金的筹集和取得、使用和分配、监督和管理等过程中所发生的社会关系,这种社会关系可简称为国家预算关系。国家预算关系经预算法律规范确认和调整形成预算法律关系。预算关系包括在各级国家机关之间以及中央与地方政府之间在预算管理方面因职权划分所产生的预算管理体制关系,在预算的编制、审议、批准和执行过程中发生的预算程序关系,在筹集和取得、分配和使用、监督和管理预算资金过程中发生的预算实体关系。与此相对应,预算法律关系包括预算管理体制法律关系、预算程序法律关系和预算实体法律关系。

预算法是财政法的核心,是财政法的重要部门法。因为财政关系的主要部分是预算关系,财政活动的主要内容是进行预算资金的筹集、分配使用和管理。并且,财政工作的主要任务,就是组织和实现国家权力机关批准的国家预算这一国家基本的财政收支计划,因此,财政与预算处处紧密相联,从某种意义上说,没有预算也就没有财政,因此,调整预算关系的预算法必然是财政法的核心。

正因为预算法极为重要,没有预算法就相当于没有财政法,因此,各国都非常重视预算立法。我国在实行市场经济体制以后,为了强化预算的分配和监督职能,健全国家对预算的管理,加强国家宏观调控,保障经济和社会的健康发展,依据宪法,制定和颁布了《中华人民共和国预算法》(以下简称《预算法》),该法于1994322日由第八届全国人民代表大会第二次会议通过,自199511日起施行。该法施行后,19911021日国务院发布的《国家预算管理条例》同时废止。此外,《中华人民共和国预算法实施条例》(以下简称《实施条例》亦于19951122日由国务院发布施行。

二、 预算级次与结构

    依据财政法原理中的“一级政权,一级财政”原则,我国《预算法》规定,国家实行一级政府一级预算。据此,与我国的政权结构相对应,我国的预算共分为五级,即:(1)中央预算;(2)省、自治区、直辖市预算;(3)设区的市、自治州预算;(4)县、自治县、不设区的市、市辖区预算;(5)乡、民族乡、镇预算。

上述五级预算,可分别简称为中央预算、省级预算、市级预算、县级预算和乡级预算;同时,这五级预算可分为两类,即中央预算与地方各级预算,后者简称为地方预算。此外,依据我国《预算法》规定,不具备设立预算条件的乡、民族乡、镇,经省、自治区、直辖市政府确定,可以暂不设立预算。   

在上述两大类预算中,中央预算(即中央政府预算)由中央各部门(含直属单位,下同)的预算组成。

    地方预算由各省、自治区、直辖市的总预算组成。包括省级总预算在内的地方各级总预算,是由本级政府预算(以下简称本级预算)和汇总的下一级总预算组成的。若下一级只有本级预算,则下一级总预算就是指下一级的本级预算。若某级地方政府预算没有下一级预算(如乡级预算),则其总预算就是指它的本级预算。

依据我国《预算法》规定,地方各级政府预算由本级各部门(含直属单位,下同)的预算组成。

此外,上述各级各类政府预算中所涉及的各部门预算,是由其本部门所属各单位预算组成的;而单位预算则是指列入部门预算的国家机关、社会团体和其他单位的收支预算。

总结:

1纵向而言包括:——中央预算和地方各级预算

具体而言:

1)国家总预算,包括中央预算(即中央各主管部门的单位预算,及其直属单位财务收支计划)和省(自治区、直辖市)总预算。

    中央政府预算(中央预算),由中央各部门(含直属单位)的预算组成,包括地方向中央上解的收人数额和中央向地方返还或者给予补助的数额。

  2)省(自治区、直辖市)总预算,由本级预算和所属县(设区的市、自治州,县、自治县,不设区的市、市辖区)总预算组成。

  3)地区(地级专区)总预算,包括地区(设区的市、自治州)本级预算和地区所属县、本辖区级总预算。

  4)县(自治县、不设区的市、市辖区)总预算,包括县本级预算和乡、镇预算组成。

5)乡、镇预算,即乡镇本级预算。

2、横向而言包括:

——政府预算、部门预算、单位预算

    三、预算收支的范围

我国已从1994财政年度起实行中央和地方分税制,并依分税制原则在《预算法》中确定了预算收入和预算支出的范围。

    (一)预算收入

    我国《预算法》规定,预算由预算收入和预算支出组成。依据分税制的预算管理体制的要求,预算收入划分为中央预算收入、地方预算收入、中央和地方预算共享收入。根据《实施条例》规定,所谓中央预算收入,是指按照分税制财政管理体制,纳入中央预算、地方不参与分享的收入,包括中央本级收入和地方按照规定向中央上解的收入。所谓地方预算收入,是指按照分税制财政管理体制,纳入地方预算、中央不参与分享的收入,包括地方本级收入和中央按照规定返还或者补助地方的收入。所谓中央和地方预算共享收入,是指按照分税制财政管理体制,中央预算和地方预算对同一税种的收入,按照一定划分标准或者比例分享的收入。

    根据我国《预算法》的规定,预算收入包括以下几种形式:(1)税收收入;(2)依照规定应当上缴的国有资产收益;(3)专项收入;(4)其他收入。这几种形式的划分主要是以预算收入的来源的不同为依据的。

   1)税收收入。税收收入主要包括流转税、所得税、财产税和特定行为税这四大类税的收入。税收收入是国家预算收入最主要的部分。税收收入的取得是先由国家税务机关代表国家依法向应纳税的企业和居民征收税款,然后。再由税务机关缴入国库,使税款成为国家的预算收入。

(2)国资收益。国家的预算收入,一方面可以由国家依其主权地位,凭借政治权力而取得,如税收收入即属此类;另一方面,国家也可依其所有者的地位,凭借经济力量,以平等的民事主体的身份来取得,国有资产收益即属此类。  

    3)专项收入。所谓专项收入,是指根据特定需要,由国务院经其授权财政部批准而设置、征集并纳入预算管理的、有专项用途的收入。我国列入专项收入的种类很多,例如,铁道专项收入、电力建设基金收入、排污费收入,等等。专项收入必须专款专用。

    4)其他收入。此类收入是指除上述各类收入以外的收入,主要包括规费收入、罚没收入、捐赠收入,等等。

    (二)预算支出

     预算支出依据不同的标准可以作不同的分类。我国《预算法》依预算支出的主体及其职权,将预算支出划分为中央预算支出和地方预算支出。据《实施条例》规定,所谓中央预算支出是指按照分税制财政管理体制,由中央财政承担并列入中央预算的支出,包括中央本级支出和中央返还或者补助地方的支出。所谓地方预算支出是指按照分税制财政管理体制,由地方财政承担并列入地方预算的支出,包括地方本级支出和地方按照规定上解中央的支出

同时,又依据预算支出的性质,将预算支出分为六种形式,现具体说明如下:

    1、经济建设支出

    经济建设支出是国家通过预算手段筹集的用于经济建设的资金,它是国家预算支出的主要部分。我国目前仍然强调以经济建设为中心,而经济建设是需要大量的财力予以支持的。事实上,经济建设支出的范围也非常广泛,涉及到各个领域,从行业的角度讲,经济建设支出包括对工业、农业、交通运输、邮电通讯、能源、内外贸易等行业的各项拨款。

    2、事业发展支出

    教科文卫体等事业发展支出,关系到社会精神文明的建设,关系到人权的不断实现和人自身的不断发展,关系到整个社会的进步和人们生活质量的提高。教科文卫体等项事业,是必须在国家财政支持下才能更有效地满足公共需求的公共物品,因此,在这些领域的事业发展支出必须不断提高,而不能仅侧重于经济建设领域的支出。经济建设支出与事业发展支出,是相辅相成,互相促进的,惟有协调好这两大方面的预算支出,才能更好地促进经济与社会的良性运行和协调发展。

    3、国家管理支出

    此类支出是指为了保证国家机关行使其管理职能而从国家预算中支付的经费,包括行政支出和外交支出两部分。其中,行政支出包括国家机关经费、业务费、干部培训费和其他行政费;外交支出包括外交行政经费、驻外机构经费、国际组织会费、外宾招待费、出国费和其他外事经费。国家对国家管理费用支出实行保障供给、厉行节约的原则,即一方面要保证国家管理工作所必需的资金,另一方面,又要在不妨碍国家管理工作顺利进行的情况下,尽量节约开支,以便将节约下来的资金用于经济建设和社会事业等领域。

    4、国防建设支出

国防建设支出是国家为了保证国防建设的需要而从国家预算中支付的经费。它是我国预算支出中必须予以保证的一个重要项目,因为国防作为纯公共物品,必须由国家财政来全力提供,同时,它也是维护国家主权的最有力保障。一般说来,国防支出主要包括国防费、国防科研事业费、民兵建设费,等等。

5、财政补贴支出

    各项补贴支出是国家为保障人民生活水平而进行价格补贴的资金。它主要包括粮棉油补贴、肉菜价差补贴和农业生产资料价差补贴等。各项补贴支出在市场经济条件下仍是不可缺少的,它是保障基本人权、保持社会稳定的一个重要手段。

    6、其他财政支出

    其他支出是指上述各项预算支出以外的支出,其弹性较大,主要包括人民防空经费、地方外事费、财政贴息支出和引进国外人才专项费用,等等。

    四、预算管理程序

    预算管理程序是指国家在管理预算活动中的工作环节及由此构成的整个活动过程,它由四个环节构成,即预算的编制、预算的审查和批准,预算的执行和调整、决算的编制和批准。这四个环节依次连续,同时,它们又各有其在一定期限内必须完成的固定内容和形式的工作。

预算的编制,就是制订预算收入和预算支出的年度计划或是制定取得和分配使用预算资金的年度计划的活动。实质上是编制预算草案,所谓预算草案,是指待经法定程序审查批准的预算。预算草案在未经权力机关批准之前,仍仅是一种草案,还不是具有法律效力的国家预算。预算编制是预算管理工作的重要环节,是预算管理程序中的第一个环节和步骤,是一种基础性的程序。各级政府、各部门、各单位都应当按照国务院规定的时间编制和报送预算草案。

    预算的审批,是指国家各级权力机关对同级政府所提出的预算草案进行审查和批准的活动。预算的审批是使预算草案转变为正式预算的关键阶段,只有经过审批的预算才是具有法律效力的、相关预算主体必须遵守的正式预算。为此,我国《预算法》专门规定,经本级人民代表大会批准的预算,非经法定程序,不得改变。

   预算执行是指各级财政部门和其他预算主体组织预算收人和划拨预算支出的活动。它是整个预算管理程序中的一个重要环节,是将经过批准的预算付诸实施的重要阶段。

预算调整是指经全国人民代表大会批准的中央预算和经地方各级人民代表大会批准的地方本级预算,在执行中因特殊情况需要增加支出或者减少收入,使原批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入,或者使原批准的预算中举借国内、国外债务的数额增加的部分变更。在预算执行过程中,组织预算平衡是预算管理的一项重要内容。但由于经济情况的不断发展变化,预算确定以后,往往会受到主客观条件的影响和制约,原来预料不到的一些特殊情况也会经常出现,导致预算收支由原来的平衡变成不平衡,因此,当原来平衡的预算出现了不平衡或者原来举借国内外债务的规模被突破时,就需要进行预算调整。可见,预算调整又是实现预算平衡的一种重要手段。

    决算是指各级政府、各部门、各单位编制的经法定程序审查和批准的预算收支的年度执行结果。在形式上是对年度预算收支执行结果的会计报告,包括决算报表和文字说明两个部分,它通常按照我国统一的决算体系逐级汇编而成。决算的构成和收支项目同预算是一致的。在实质上则是对年度预算执行结果的总结。决算制度主要包括决算草案的编制和决算草案的审批这两个方面的内容。

决算是预算管理程序中的最后一个环节,由于其内容复杂,工作量大,因而它属于具有监督性质的一种基础程序。是国家经济活动在财政上的综合反映,从中亦可以考察国家经济政策和法律的实际执行情况,通过进行决算的编制和审批工作,有利于发现问题,纠偏匡谬,减少损失,也有利于总结经验,扬长避短,为今后的工作提供指导、参考;还有利于加强财政监督,完善财政法制。

第十章 税法

第一节  税收基本理论

一、税收的概念与特征

税收是指国家为了实现其职能的需要,按照法律规定,以国家政权体现者的身份,强制地向纳税人无偿征收货币或实物所形成一系列的活动。

可见,在上述定义中实际上已经包括了税收的各个方面的特征:

1、强制性。税收的强制性指税收是国家凭借政治权力依法强制征收的,不以纳税人的纳税意愿为征税的要件,即在主体意志方面,税收并不取决于纳税主体的主观意愿或征纳双方的意思表示,而只取决于征税主体的认识和意愿。这种强制性是国家通过制定一系列以强制性法律规范为主的税法赋予作为其代表的征税机关以征税权而决定的,因此,法律的强制力是导致税收的强制性特征的最直接原因。

2、无偿性。税收的无偿性是指在征收代价方面,国家征税既不需要实现支付对价,也不需要事后直接偿还或给各个具体的纳税人以相应的资金回报。即国家向纳税人征税不以支付任何对价为前提,征税过程,就是将纳税人所有的部分财产转移给国家所有,形成国家的财政收入,国家不再把这部分财产直接返还给原纳税人。在此过程中,财产权的转移是单向的,而非双向的,国家和纳税人之间不存在等价有偿的交换关系。

3、固定性。税收的固定性是指国家是按照预先制定的税收法律进行征税的,即在征收标准或限度方面,税收的征收标准是相对明确、稳定的。税法对纳税人、征税对象和税率等基本课税要素均作了明确的规定,不仅纳税人必须严格依法及时足额纳税,而且国家也只能按照这种预定的标准征税,不能随意不征、少征或多征税。

二、税收的分类

古今中外,人们从经济学的视角提出了许多税收的分类标准和方法。对税收和税法的研究产生了较大的影响。其中,较为重要的和常用的分类标准主要有:

1、所得税、流转税、财产税、行为税。依据征税对象的不同,税收可以分为所得税、流转税、财产税、行为税。由于征税对象是税制的核心要素,是区分不同税种的主要标准,因此,这种分类通常被认为是税收最重要和最基本的分类。所得税是针对纳税人一定纳税期限的纯收益而征收的税,如公司所得税、个人所得税;流转税是针对商品或服务在流通过程中形成的流转额(既包括商品销售额,也包括服务收入额)而征收的税,如增值税、消费税、营业税等;财产税时是针对某些价格较高、对公民经济影响较大的稳定财产,如土地、房产、车船等征收的税;行为税是针对经济生活中纳税人的特定行为而征收的税,如印花税、城市维护建设税等。

2、中央税、地方税、中央与地方共享税。按税收管理和使用权限分类不同,可分为中央税、地方税、中央与地方共享税。凡由国家最高权力机关或经其授权的机关进行税收立法,且税收管理权和收入支配权归属于中央政府的税收,为中央税,如关税、海关代征的增值税和营业税、消费税、中央企业所得税、地方银行和外资银行及非银行金融企业所得税、铁道部门、各银行总行、各保险公司等集中缴纳的营业税、所得税、城市维护建设税等;凡由地方权力机关通过立法决定征收,且税收管理权和收入支配权归属于地方政府的税收,为地方税,如营业税(不包括铁道部门、各银行总行、各保险公司等集中缴纳的营业税)、地方企业所得税、个人所得税、土地使用税、印花税、屠宰税、农(牧)业税、耕地占用税、契税、遗产税(待征)、土地增值税等;某些税种的税收收入由中央政府和地方政府按分成比例共同享有,这些税种便统称为中央与地方共享税,如增值税、资源税、证券交易税。

3、直接税、间接税。依据税负是否可以转嫁为标准,可以把税收分为直接税和间接税两种。凡税负不能转嫁于他人,由纳税人直接承担税负的税种,即为直接税,如所得税和财产税等;凡税负可以转嫁于他人,纳税人只是间接承担税负,而真正的负税人并不是法定纳税人的税种,即为间接税,如各类流转税。

除以上分类以外,还有其他以下分类,根据税收和价格的关系,税收可分为价内税、价外税;按计税标准可把税收分为从量税与从价税;按课税标准是否具有依附性,可分为独立税和附加税;依据税收收入的形态不同可分为实物税和货币税等等。

第二节  税法概述

    一、税法的概念

税法是国家权力机关及其授权的行政机关制定的调整税收关系的法律规范的总称。

可以从以下几方面来把握这一定义所包含的基本内容:

1、制定税法的主体是国家权力机关和由其授权的行政机关。这又可分为两个层次:一是国家最高权力机关和由其授权的国家最高行政机关,在我国,分别是全国人民代表大会及其常务委员会和由其授权的国务院;二是拥有地方立法权的各级地方权力机关和由其授权的地方行政机关,在我国,分别是地方各级人民代表大会及其常务委员会和由其授权的地方各级人民政府,根据法律和有关法规的规定,在不与税收法律、法规冲突的前提下,结合本地实际情况,制定仅在本地区范围内有效的地方性税收法规。

2税法的调整对象是税收关系。即有关税收活动的各种社会关系的总和,可以简单的分为两大类:税收征纳关系、税收体制关系和其他税收关系。

税收征纳关系居于主体地位,是税法最主要的调整对象,它是指税收征纳过程中发生的社会关系,主要表现为税收征纳双方之间的关系,即代表国家的征税机关与负有纳税义务的单位和个人之间因征税、纳税而发生的社会关系。狭义的税收关系就是指税收征纳关系。此外,税收征纳关系还可进一步划分为税收征纳的实体关系和税收征纳程序关系。

税收体制(权限)关系是指各相关国家机关因税收方面的权限划分而发生的社会关系,实质上是一种权力分配关系。表现为相关国家机关之间在税法的制定及解释权、税种开征权欲停征决定权、税率调整与税目增减决定权、减免税决定权和税收监督权等方面的权力划分关系(在这一关系中,一般不直接涉及纳税主体一方)。

其他税收关系是指除税收征纳关系和税收体制关系以外的税收关系,主要是指纳税人与国家机关之间除税收征纳以外的关系,纳税主体、征税机关和相关国家机关之间发生的税收救济关系,以及主权国家之间发生的国际税收收益分配关系等税收关系。其他税收关系在税法调整对象体系中居于次要、从属的地位,但仍然是广义的税收关系不可分割的有机组成部分。

3、税法是调整税收关系的法律规范的总称,而不只是其中某一部分或某一方面的法律规定。广义的法律规范不仅存在于单行的专门税收法律法规中,还存在于其他与税收有关的法律法规中,如《刑法》、《公司法》、《会计法》中就有有关税收的条款。

二、税法的地位和体系

(一)税法的地位——P165-P167

税法的地位主要是明确税法在整个法律体系中的地位以及税法的外部关系(即税法和其他部门法的关系)。

税法有独立的调整对象,即税收关系。因而,所有的调整税收关系的法律规范可以组成税法这一独立的法律部门,并且,该法律部门能够与其他法律部门相区别,从而使税法在法律体系中具有了独立的、不可替代的地位。该学者把经济法分为市场规制法和宏观调控法两大类,而在宏观调控法包括财政法、税法、金融法和计划法的情况下,税法是经济法的一个部门法,并且是经济法中宏观调控法的重要组成部分。

 (二)税法的体系

税法体系是指一个国家不同的税收法律规范有机联系而构成的统一整体。

按照税法的调整对象——税收关系内容的不同可以划分为税收实体法、税收程序法和税收权限(体制)法,凡是规定税收征管过程中征纳双方主体的实体权利义务内容的是税收实体法,如各单行税种法;凡是以税收征管过程中税收征收管理程序关系为调整对象的是税收程序法,如《税收征管法》;凡是以税收立法权限分工和责权关系为调整对象的是税收权限法,如《关于税收体制管理的规定》,该法主体一般为国家权利机关、行政机关,包括税收征管机关,而不涉及纳税主体一方。

根据“一税一法”的原则,按照各个税种相应制定的税种法构成我国现行税法体系主体部分的税收实体法,税种法的基本内容为:(1)流转税,凡是以商品流转额和非商品流转额为征税对象的税,具体包括增殖税、营业税、消费税、关税、城市维护建设税、证券交易税等六个税种;(2)所得税,以纳税人的所得额或收入额为征税对象,又称收益税,包括企业所得税(仅适用于内资企业)、外商投资企业和外国企业所得税、个人所得税、农业税、社会保障税(尚未开征)等五个税种;(3)财产税,以法律规定的特定财产为征税对象,包括房产税、契税、遗产税、资源税、土地使用税、耕地占用税、土地增值税、车辆购置税、车船使用税等九个税种,其中资源税、土地使用税、耕地占用税原来均为资源税类,考虑到其实际上也是一种特定财产,所以将其划入财产税类;(4)行为税类,对法律规定的特定行为进行征收的税,具体包括印花税、屠宰税和宴席税等四个税种。

第三节  税法的要素

    一、税法要素概念

税法要素,又称课税要素、税收要素,由征税主体角度来看,是指国家征税必不可少的要素,或者说,是国家有效征税必须具备的条件。由纳税主体的角度来看,是指纳税义务成立时必备的法律要件。

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1、税法要素是所有完善的税种法都同时具备的,具有一定的共性,仅为某一税种法或某些税种法所单独具有而非普遍性的内容,不构成课税要素,如扣缴义务人。

一般而言,税法要素主要是针对税收实体法,即各单行税种法而言,当然,也并不排除各单行税种法中的程序性规定,如纳税环节、纳税期限和地点等。

2、税法要素是对各单行税种法的共同基本内容的概括,是其总称。具体而言,税法要素包括纳税人,征税对象,税率,纳税环节、期限和地点,减免税、税务争议和税收法律责任等内容。

二、纳税人 

  纳税人,又称纳税义务人,有广义和狭义之分,广义的纳税人是指所有在税收法律关系中作为纳税主体存在并现实地发挥纳税功能的全部当事人,包括纳税人和代扣代缴义务人、代收代缴野人和代征代缴义务人;狭义的纳税人则仅指税法规定的直接负有纳税义务的单位和个人。

我们还必须明确纳税人同以下两个概念的区别。

(1)纳税人有别于扣缴义务人,二者共同构成纳税主体。扣缴义务人定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人。扣缴义务人并不实际负担税款,税法设定扣缴义务人的目的是为了加强税收的源泉控制,防止税款流失,简化征纳手续,方便纳税人。扣缴义务人不是每—税种法都具备的内容,故不是课税要素。

(2)纳税人不一定就是负税人。负税人是经济学上的纳税主体,即税收的实际负担者。在间接税中纳税人往往不是税款的实际负担者,纳税人依法缴纳的税款最终通过商品价格、服务费用等途径转嫁给负税人。在直接税中,纳税人—般都是负税人。无论纳税人是否为负税人,都有义务依照税法的规定向征税机关缴纳税款。税法只规定纳税人,不规定负税人。

三、征税对象

征税对象,又称课税对象,是指税法规定对什么征税。征税对象是各个税种间相互区别的根本标志。在税率既定的情况下,征税的多少又直接取决于征税对象数量的多少。

征税对象按其性质的不同,通常划分为以下四大类:(1)流转额,包括商品流转额和非商品流转额;(2)所得额或收益额,包括总收益额和纯收益额;(3)财产,即法律规定的特定范围的财产,如房产、车船等;(4)行为,即法律规定的特定性质的行为,如屠宰行为等。

与征税对象相关的有以下几个概念,应当明确它们之间的联系。

1、计税依据。计税依据又称征税基数或税基,是指计算应纳税额的依据。征税对象体现对什么征税,属于质的规定性,计税依据则是从量上来限定征税对象,属于量的规定性。

2、税目。税目又称征税品目,是指税法规定的某种税的征税对象的具体范围,是征税对象在质上的具体化,代表了征税对象的广度。税目并非是每一税种法都须具备的内容。有些税种的征税对象简单、明确,无进一步划分税目的必要,如房产税。当某—税种的征税对象范围较广、内容复杂时,才将其划分为税目加以明确界定,如消费税

四、税率

税率是应纳税额与征税对象或计税依据之间的比例,是计算应纳税额的尺度,反映了征税的深度。在征税对象既定的情况下,税率的高低直接影响到国家财政收入的多少和纳税人税收负担的轻重,反映了国家和各个纳税人之间的经济利益关系,同时也反映了—定时期内国家税收政策的要求。因此,税率是税法的核心要素,是衡量国家税收负担是否适当的标志。

税率主要有比例税率、累进税率和定额税率三种基本形式,下面分述之。

()比例税率

比例税率是指对同一征税对象不管数额大小,均采取同一比例的税率,—般适用于对流转额等征税对象课税。比例税率又包括以下三种:

1、单一比例税率,即对同一征税对象的所有纳税人都适用同一比例税率。如我国的企业所得税率实行33%的单一比例税率。

2、差别比例税率,即对同一征税对象的不同纳税人适用不同的比例征税。根据我国现行税法,又分别因产品、行业和地区的不同将差别比例税率划分为:(1)产品差别比例税率,即对不同产品分别适用不同的比例税率,同一产品采用同一比例税率,如消费税等;(2)行业差别比例税率,即对不同行业分别适用不同的比例税率,同—行业采用同一比例税率,如营业税等;(3)地区差别比例税率,即区分不同的地区分别适用不同的比例税率,同—地区采用同—比例税率。如城市维护建设税。

3、幅度比例税率,指税法只规定一个具有上下限的幅度税率,具体税率授权地方根据本地实际情况在该幅度内予以确定。如:营业税中的娱乐业的税率为5%20%

()累进税率

累进税率是指随征税对象数额的增多而相应逐级递增的税率。具体而言,就是把征税对象按数额大小划分为若干个等级并相应设置每一等级的税率。一般适用于对所得和财产的课税。

按照累进的具体方式不同,累进税率又分为全额累进税率、超额累进税率、全率累进税率和超率累进税率等4种形式。

1、全额累进税率,是指对同一征税对象的全部数额都按与之相应的最高等级的税率计征,也就是在征税对象数额增加需要提高—个等级时,应就全部征税对象按高一级税率计算应纳税额。这时,一定的征税对象的数额只适用于一个等级的税率。

2、超额累进税率,是指把征税对象按其数额由小到大分解为若干个等级,每个等级的征税对象分别适用该等级相应的税率。这时,一定征税对象的数额会同时适用几个等级的税率。其计算税款的方法就是,每个等级的征税对象的应税数额与该等级适用的税率相乘,得出该等级的应纳税额,然后将各等级应纳税额累计相加,即为该征税对象的应纳税总额。

3、全率累进税率,是指按照一定的相对量(比率)制定分组全率累进表,计税时按纳税人的征税对象相对量确定适用税率,全部征税对象与适用税率的乘积,即为应纳税额。全率累进税率与全额累进税率原理相同,只是累进的依据不同,前者为征税对象的某种比率,后者是征税对象的数额。

4、超率累进税率,是指对纳税人的全部征税对象,按税率表规定的相对量级距,划分为若干段分别适用不同的税率,各段应纳税额的总和就是全部征税对象的应纳税额。超率累进税率与超额累进税率的原理相同,不同是,前者以征税对象的增长率为累进依据,后者则以征税对象的数额为累进依据。

 ()定额税率

定额税率,又称固定税额,是指按单位征税对象直接规定固定的应纳税额。

定额税率也分为单一定额税率(如消费税)、差别定额税率和幅度定额税率(如资源税)等三种,原理与比例税率的三种基本形式相同。其中,差别定额税率又分为地区差别定额税率(如城镇土地使用税)和分类分级定额税率。分类分级定额税率是指把所征税对象划分为若干个类别和等级,对各类各级由低到高分别规定相应的固定税额,如车船税等。

目前,我国各税种法中所采用的税率种类为:比例税率、超额累进税率、超率累进税率(土地增值税、定额税率

五、纳税环节、期限和地点

(一)纳税环节

纳税环节就是指在商品整个流转过程中按照税法规定应当缴纳税款的阶段。商品从生产到消费要经历工业生产、商业销售甚至进出口等多个环节。纳税环节解决的就是在上述诸环节中就哪个或哪几个环节纳税问题,实质就是征几道税,它关系到税收由谁负担、税款能否足额及时入库及纳税人是否便利纳税等问题。

()纳税期限

    广义的纳税期限包括纳税计算期、申报期限和缴库期限,狭义的纳税期限仅指纳税计算期。

纳税期限一般分为按次征纳和按期征纳两种。后者又分为按天、月、按季和按年征纳。

申报期限是指纳税人每期申报应纳税款的间隔时间。缴库期限亦称入库期限,是指纳税人海期应纳税款缴入国库的间隔时间。

()纳税地点

纳税地点指缴纳税款的场所,即指纳税人应向何地征税机关申报纳税并缴纳税款。纳税地点一般为纳税人的住所地,也有规定在营业地、财产所在地或特定行为发生地。

六、减免税

()减免税的概念

减免税,是减税和免税的统称,指国家对某些特定的纳税人或者征税对象给予的一种税收优惠、照顾措施。其中,减税是对应纳税额少征一部分税款;免税是对应纳税额的全部免征。 

()减免税的分类

根据减免税的条件和程序可以分为固定性减免税和审核性减免税。固定性减免税是由税法明确规定减免税的条件,只要符合税法规定则一律减免。固定性减免税又分为三种。(1)起征点。起征点是指征税对象达到规定征税数额开始征税的界限。达到或超过起征点的,就其全部数额征税,没有达到起征点的,免征税。(2)免征额。免征额是指在征税对象总额中免予征税的数额。它是按一定标准从征税对象总额中预先减除的数额。免征额部分不征税,只对超过免征额的部分征税。(3)列举税目。具体办法既可以列举应税的税目,没有列举的不征税,又可以是列举免税的税目。

审核性减免税是指纳税人依照税法的规定向征税机关申请,经有权审查批准机关审批的减免税。

审核性减免税和固定性减免税的区别在于,固定性减免税的法定条件明确、具体,税务机关可不经纳税人申请直接依职权予以减免;审核性减免税的法定条件比较原则、灵活,是否减免税,减免税的数额、期限由有权审批机关在纳税人提出申请后决定。固定性减免税一般属长期性,审核性减免税则是临时的,审核减免税期满应恢复征税。

七、税务争议   

税务争议是指征税机关与相对人(包括纳税主体和非纳税主体)之间因确认或实施税收法律关系而产生的纠纷。需要说明的是,发生争议的相对人一方之所以包括非纳税主体,是因为有时征税机关会错误地将不负有纳税义务或扣缴义务的单位和个人认定为纳税主体。当然,大量的税务争议主要还是发生在征税主体和纳税主体之间。相对人与征税机关之间可能会就任何一个税种的有关征纳事项,如纳税义务是否存在,应纳税额的计算等产生纠纷,包括扣缴义务人、纳税担保人同征税机关在扣缴、担保问题上的争执。

税务争议主要分为两类:一是相对人对征税机关的征税决定或事项不服而引起的争议;二是相对人对征税机关的处罚决定和强制执行措施等不服而引起的争议。解决税务争议主要通过税务行政复议和税务行政诉讼两种方式,并且要以相对人全面履行税务处理决定为必要条件,即税务争议发生时,相对人必须先缴纳税款或滞纳金等,然后申请复议;相对人对征税机关的强制执行和税收保全措施提起复议或诉讼,不影响执行。

八、税收法律责任

税收法律责任是指税收法律关系的主体因违反税收法律规范所应承担的法律后果。主要包括以下两种:一是纳税主体(纳税人以及扣缴义务人)因违反税法而应承担的法律责任。包括违反税收管理制度的行为和违反税款征收制度的行为。二是作为征税主体的国家机关,主要是实际履行税收征收管理职能的税务机关等,因违反税法而应承担的法律责任。包括违反实体法的责任和违反程序法的责任。

第十一章 金融法

第一节  金融法的概述
    一、金融的概念
金融,是货币资金融通的简称,具体是指以银行等金融机构为中心的信用活动以及在信用基础上组织起来的货币流通,主要包括货币发行、银行、票据、证券、保险、基金、信托、外汇与金银管理活动等内容。
金融一般分为直接金融和间接金融两种形式。所谓直接金融是指没有金融机构介入的资金融通形式,如商业信用、企业发行股票和债券,以及个人之间的直接借贷,均属于直接金融活动。所谓间接金融,是指通过金融机构介入进行的资金融通形式,如银行存款、贷款,以及票据、保险等,均属于间接金融活动。
金融是现代经济的核心,它在市场经济活动中发挥着越来越重要的作用。这些作用主要表现为:金融是资金运动的“信用中介”;金融是提高生产力的“粘合剂”和“催化剂”;金融是宏观经济调控的重要经济杠杆。
    二、金融法的概念
    狭义的金融法是指调整货币流通和社会信用活动中所发生的经济关系的法律规范的总称。金融法的调整对象是金融关系,即银行或其他非银行金融机构在从事金融业务和金融管理活动过程中,与其他政府机构、市场主体和个人之间发生的各种经济关系。具体而言,金融法是调整金融管理关系、金融业务关系和金融机构组织关系的法律规范的总称。其适用范围包括货币发行、流通和收回,存款的吸收与付出,贷款的发放与收回,银行同业拆借,金银和外汇的买卖,国内、国际的货币收付与结算,票据的承兑与贴现,股票与债券等有价证券的发行与交易,金银信托、融资租赁和保险等金融活动。
    金融法的调整对象十分广泛,其具体内容一般包括金融机构组织关系、金融业务关系和金融管理关系。
(1)
金融机构组织关系。金融机构的组织管理关系。
(2)
金融业务关系。金融业务关系是指金融机构之间以及它们与客户之间在经营货币和信用业务活动中所发生的经济关系。例如,存款业务关系、结算业务关系、信托业务关系、证券业务关系、保险业务关系等。这类金融关系是一种平等主体之间的经济关系,即所谓横向的金融关系。
(3
)金融管理关系。金融管理关系是指国家金融主管机关对金融业进行监督、管理和宏观调控过程中所发生的社会关系。例如,货币管理关系、外汇管理关系、存贷款业务管理关系、结算管理关系、证券管理关系等。金融管理关系是一种非平等主体之间的经济管理关系,即所谓纵向的金融关系。
    三、我国金融法的体系结构
    我国金融法的体系结构主要包括以下几项金融法的具体制度:
   (一)金融机构组织法。金融机构是金融活动的主体,是金融关系的参加者。调整金融关系,首先要确认金融机构的法律地位,明确金融机构的性质、任务、职权、业务范围、机构设置等。金融机构组织法作为金融法体系的组成部分,就是规范上述金融机构本身的组织体系关系的金融法律规范的总称。以金融机构的不同性质和业务范围为标准,金融机构组织法又可以划分为中央银行法(在我国即为中国人民银行法)、商业银行法、证券法、保险法等。
(二)金融调控法
    金融调控法是调整中央银行在控制与调节货币供应童、利率、贷款量等过程中发生的金融宏观调控关系的法律规范的总称。金融调控法律规范集中表现在一国的中央银行法中。《中国人民银行法》是我国金融调控法的主要规范性文件。在《商业银行法》、《银行业监督管理法》中,为执行货币政策、防范和化解金融风险、维护金融祖定,而对存贷利率、同业拆借、境外借款、系统性银行业风险等做了规定;在《外汇管理条例》中,为执行货币政策、保持国际收支平衡.而对调整人民币汇率和外汇市场调控关系做了规定。上述多方面的规定都是我国金融调控法的表现形式。
    (三)全融监管法
金融监管法是调整金融业监督管理关系的法律规范的总称。200421日起施行的《银行业监督管理法》中的监管规范.连同《证券法》、《保险法》、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《外汇管理条例》等规定的证券、保险、信托、荃金、外汇流通等方面的监管规范构成了我国金融监管的法律体系。
(四)金融业务法
金融业务法是调整在金融机构从事金融业务活动中形成的金融关系的法律规范的总称。它主要体现在以下各类金融法规范之中:
    1.商业银行法
    商业银行法是调整商业银行经营关系的金融法律规范的总称。它是金融法的最重要的组成部分。商业银行法调整商业银行经营关系的法律规范主要集中表现在《商业银行法》和它的实施条例中。
    2.政策性银行法
    政策性银行法是调整政策性银行经营关系的金融法律规范的总称。目前我国尚未制定《中华人民共和国政策性银行法》。
    3.证券法
    证券法是调整证券管理关系和证券业务关系的金融法律规范的总称。证券法主要规定证券发行、证券交易、证券商经营方面的内容。证券融资是金融业的重要组成部分。因此,证券法是金融法的有机组成部分。1998年我国制定了《证券法》,2004年对该法进行了部分修订,20051027日十届全国人大常委会第十八次会议再次对《证券法》进行了大幅度的修改。
    4.保险法
    保险法是调整在保险活动中形成的社会关系的金融法律规范的总称。保险法一般要规定保险合同、保险公司、保险经营、保险业监管、保险代理人和保险经纪人等内容。1995630日,我国颁布了《保险法》,并于20021028日对该法进行了修订。《保险法》是集中规范保险活动,调整保险关系的金融法律规范的主要表现形式。
    5.信托法
    信托法是调整信托关系的金融法律规范的总称。它主要规定两个方面的内容:一是规定信托财产的范围、信托关系的权利义务;二是规定信托机构的设立、运作的程序等。当代信托业已发展成为与银行业、保险业相当的现代金融体系中的三大支柱之一。因此,以信托业为规范内容的信托法当然是金融法体系中的重要组成部分。我国的《信托法》已于2001428日颁布。
    6.外汇法
    外汇管理法是调整外汇管理关系和外汇流通关系的金融法律规范的总称。它主要规定外汇收支、外汇兑换和外汇进出国境等制度。我国1996129日颁布,1997114日修正的《外汇管理条例》,集中规定了外汇的种类及其流通与管理,规定了金融机构经营外汇业务以及人民币汇率和外汇市场管理等内容,它是我国外汇法律规范的主要表现形式。
    7.票据法
    票据法是调整票据管理和票据流通关系的金融法律规范的总称。我国1995510日颁布的《票据法》,集中规定了票据的种类、签发、转让和票据当事人的权利义务等内容,它是我国票据法律规范的主要表现形式。
    8.证券投资基金法
    证券投资基金法是调整证券投资基金流通关系及其监督管理关系的金融法律规范的总称。我国20031028日颁布的《证券投资基金法》,集中规定了证券投资基金管理人、托管人的权利义务,规定了基金流通与监管等内容,它是我国证券投资基金法法律规范的主要表现形式
    9.金融衍生品法
    金融衍生品法是调整远期合约、金融期货、金融期权、金融互换等金融衍生品交易关系的金融法律规范的总称。在我国,于20世纪90年代开始出现金融衍生品。19921228日.国债期货合约率先在上海证券交易所挂牌。19952月,中国证监会和财政部顽布《国债期货交易管理办法》,金融衍生品法律制度开始起步。金融衍生品法是金融法体系中的新成员。
第二节
  金融组织体系
——以中央银行为主导,以国有商业银行为主体,多种金融机构并存、分工协作。
    一、中国人民银行
    1995318日八届全国人大三次会议通过并公布实施了《中国人民银行法》,第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于20031227日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国中国人民银行法>的决定》,对《中国人民银行法》作了修改,该决定自200421日起施行。
    (一)中国人民银行的法律地位
    《中国人民银行法》第2条规定:“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。”中国人民银行是代表国家进行金融管理和金融调控的特殊的金融机构,是我国金融活动的中心,处于金融组织体系的最高地位。
    中国人民银行是我国的中央银行,是国家发行的银行、国家(政府)的银行、银行的银行。所谓发行的银行,是指中国人民银行享有人民币的独占发行权,且法律规定人民币是我国惟一的法定货币;国家(政府)的银行是指中国人民银行由国家掌握,由中央人民政府即国务院领导;银行的银行主要是指中国人民银行以商业银行等为业务对象,保管其存款准备金,发放再贷款,提供清算服务等。
    (二)中国人民银行的业务范围
按照《中国人民银行法》的规定,中国人民银行的业务活动主要有:依法制定和执行货币政策,对金融业实施必要的监督和管理,提供金融服务等。
    中国人民银行金融业务活动的特点是:不以营利为目的,不经营商业银行业务,不与商业银行竞争,不直接对一般工商企业和个人提供服务,而是以执行货币政策、保证货币政策目标实现为指导原则,以政府和金融机构为服务对象。
     1、作为发行的银行的业务
人民币由中国人民银行统一印制、发行。中国人民银行发行新版人民币,应当将发行时间、面额、图案、式样、规格予以公告。任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。中国人民银行设立人民币发行库,在其分支机构设立分支库。分支库调拨人民币发行基金,应当按照上级库的调拨命令办理。任何单位和个人不得违反规定,动用发行基金。
2
、作为政府银行的业务
    1)依照法律、行政法规的规定经理国库;(2)代理国务院财政部门组织发行、兑付国债和其他政府债券;(3)持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备;(4)中国人民银行作为政府银行从事的其他业务。
    3、作为银行的银行的业务
    (1)中国人民银行可以根据需要,为银行业金融机构开立账户,但不得对银行业金融机构的账户透支;(2)组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统,协调银行业金融机构相互之间的清算事项,提供清算服务;(3)根据执行货币政策的需要;可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式,但贷款的期限不得超过1年;(4)中国人民银行作为银行的银行从事的其他业务。
    4、对金融业检查、监督的业务
    《中国人民银行法》规定了中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查、监督,包括:
    1)执行有关存款准备金管理规定的行为;
    2)与中国人民银行特种贷款有关的行为;
    3)执行有关人民币管理规定的行为;
    4)执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为;
    5)执行有关外汇管理规定的行为;
    6)执行有关黄金管理规定的行为;
    7) 代理中国人民银行经理国库的行为;
    8)执行有关清算管理规定的行为;
    9)执行有关反洗钱规定的行为。
    前述所称中国人民银行特种贷款,是指国务院决定的由中国人民银行向金融机构发放的用于特定目的的贷款。
(三)中国人民银行的职责
    按照《中国人民银行法》第4条的规定,中国人民银行依法履行下列13项职责:
    1.发布与履行其职责有关的命令和规章;
    2.依法制定和执行货币政策;
    3.发行人民币,管理人民币流通;
    4.监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场;
    5.实施外汇管理,监督管理银行间外汇市场;
    6.监督管理黄金市场;
    7.持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备;
    8.经理国库;
    9.维护支付、清算系统的正常运行;
    10.指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测;
    11.负责金融业的统计、调查、分析和预测;
    12.作为国家的中央银行,从事有关的国际金融活动;
    13.国务院规定的其他职责。
    中国人民银行应当组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统,协调银行业金融机构相互之间的清算事项,提供清算服务。上述所称银行业金融机构,是指我国境内的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构和政策性银行。对于在我国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构,适用中国人民银行法对银行业金融机构的规定。
    中国人民银行依法监测金融市场的运行情况,对金融市场实施宏观调控,促进金融业的稳定、协调与健康发展。
二、 商业银行
   1995510日八届全国人大常委会第十三次会议通过并于同年71日起施行的《商业银行法》是商业银行的基本法。20031227日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国商业银行法>的决定》,对该法做出了修改。修改后的《商业银行法》已于200421日起施行。
(一)商业银行的法律地位
    《商业银行法》第2条规定:“商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”由此可见,商业银行是实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的经营金融业务的机构,它依法开展业务,不受任何单位和个人的干涉,并以其全部法人财产独立承担民事责任。
    (二)商业银行的业务范围
    1、存款业务
    商业银行通过付出一定利息吸收存款是其负债业务的主要内容,通过吸收存款形成的资金是商业银行的经营之本。吸收存款包括吸收企事业单位的存款和个人的储蓄存款。
    《商业银行法》规定:办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对于个人储蓄存款和单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限,确定存款利率,并予以公告。应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。
    2、贷款业务
    贷款业务是商业银行将货币在一定期限内借出,借以获得利息的业务。它是商业银行资产业务的主要内容,也是商业银行的主要业务活动之一。
    商业银行开展信贷业务,应对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查的原则。为此,应当实行审贷分离、分级审批的制度。应严格贷款的资信担保,遵循以担保贷款为主、信用贷款为例外的原则。
    商业银行贷款,应当与借款人订立书面信贷合同。信贷合同是贷款人将货币借给借款人、借款人按期归还贷款并支付规定的利息的协议,它是表现信贷业务的法律形式。贷款合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限,确定贷款利率。
    此外,还应注意:(1)商业银行不得向关系人发放信用贷款,向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。此处所称关系人是指:商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属及前述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。(2)任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。(3)借款人到期不归还担保贷款的,商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起2年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的,应当按照合同约定承担责任。
    3、中间业务
中间业务是指商业银行不需运用自有资金,只代替客户承办交付、收取和其他委托事项而收取手续费的业务。中间业务与负债业务、资产业务不同,它属表外业务,但它们共同构成现代商业银行的三大业务。
  
我国《商业银行法》规定了下列中间业务:办理国内外结算,发行金融债券,代理发行、代理兑付、承销政府债券,买卖、代理买卖外汇,提供信用证服务及担保,代理收付款项及代理保险业务,提供保险箱服务。
    《商业银行法》还规定,商业银行办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务,应当按照规定的期限兑现,收付人账,不得压单、压票或者违反规定退票。商业银行发行金融债券应当依法报经批准。商业银行办理业务,提供服务,按照中国人民银行的规定收取手续费。
    三、 政策性银行
按照国务院19931225日发布的《关于金融体制改革的决定》的规定,我国于1994年相继组建了国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行三家政策性银行.开展相应的政策性银行业务。目前,我国关于政策性银行的专门立法工作尚未完成,政策性银行业务尚需进一步探索。
(一)政策性银行法律地位——特殊企业
     政策性银行是一国银行体系中与商业银行并存、互补,而又与之相对应的一种特殊类型的金融机构。它们是基于政府的特定政策目标或意图而设立的,所以,它们的经营行为要深受政府部门的宏观决策与管理行为的左右,从而与政府之间保持某种依存关系。(主要表现:政府是政策性银行的坚强后盾,并依法对其进行监督管理和行政领导。政策性银行为政府经济政策、产业政策、社会政策服务,是政府发展经济、进行宏观管理、干预经济活动的有力工具。)因此,也就决定了政策性银行的法律地位既不能如商业银行那样成为自主经营、自负盈亏、自担风险、自求发展的企业法人,也不同于中国人民银行,而只能是为政府特定经济政策、产业政策服务的特殊金融机构,带有公益(事业)法人的性质。
   (二)政策性银行的特征
在市场经济国家,政策性银行既不同于一般的商业银行,也不同于中央银行,一般而言,它具有以下特征:
    第一,政策性银行多由政府以全额出资或参股等形式创立。   
政策性银行是政府为实现特定的社会经济目标而设立的金融机构,其设立与否最终由政府决定,政府要参与设立的整个过程世界各国的政策性银行多为政府直接全额出资创立,如美国的进出口银行。也有一些国家的政策性银行是由政府参与部分资本,联合商业银行和其他金融机构共同设立.或政府通过另一机构间接地拥有政策性银行,如法国对外贸易银行,即由法国的中央银行以及几家大商业银行和其他金融机构投资组建的我国现有的三家政策性银行均为政府全额出资创立。
    第二,政策性银行不以营利为目的,而以贯彻政府经济政策,追求社会整体效益为目标
    政策性银行以贯彻政府产业政策和区域发展战略为目标,不具有营利的目的这是由政策性银行的性质所决定的。首先,政策性银行营运中的业务范围、总体经营方针、原则、目标等,都必须按照政府的要求而不是市场的要求去确定。政策性银行的高层管理人员往往由政府任命。其次,政策性银行的资本金及营运资金的筹集,以政府财政为后盾。通常情况下,政府财政除拨付全部或部分资本金外.也根据需要拨付或以出具担保的方式帮助其向其他金融机构筹集一定数额的营运资金。最后,政府对政策性银行经营业绩的考核评价的标准.不是看在市场竞争的法则下,其资产的保值增值状况和盈利水平;而是看其在强化经营管理、严格经济核算、有效防范与控制风险的前提下,贯彻执行政府的经济政策和既定的政策目标的情况。
    第三,政策性银行具有特定的业务领域和服务对象。一般不能吸收公众存款,因而也不参与信用创造,不派生货币。
    国家设立政策性银行的主要目的,是为了在不同行业、不同领域贯彻实施国家的产业政策和区域经济发展战略,实现某一特定的政策目标,这样也就决定了政策性银行不能像商业银行那样可以完全根据其自身资产的盈利性、安全性、流动性的要求,自主决定业务发展的方向,而必须严格依照国家政策的要求,决定其业务范围,因此具有明显的专一性。同时,政策性银行的业务对象也只能是那些受国家经济政策保护和鼓励、符合国家经济发展战略的项目,而这些项目大多是商业银行所不愿扶持的、盈利不大甚至有可能带来亏损但却具有宏观经济效益的项目,如农业、住房业、进出口贸易、中小企业、经济技术开发等基础部门或领域。这些部门或领域有的对国民经济发展具有较大现实意义,需要采取特殊措施予以鼓励;有的是国民经济的薄弱环节,如无特殊支持与保护,将会停滞不前甚至萎缩;有的则是对社会稳定、经济均衡协调发展有重要作用,需要政府给予特殊政策进行重点扶持的政策性银行在从事上述业务时,立足于弥补一般商业银行的不足,并且尽量避免与商业银行在业务对象和内容上的交叉、重叠,以避免相互之间发生不必要的竞争。在整个金融体系当中,相对于商业银行而言,政策性银行具有明显的补充性。
    第四,政策性银行一般实行单独立法。
    世界上绝大多数国家的政策性银行不受普通的商业银行法的制约,而是单独以法律、条例等规范性文件来规定政策性银行的宗旨、业务范围、经营原则、经营目标和组织体制等内容。如《日本输出入银行法》即为日本输出入银行的专门立法,日本的普通银行法对其不适用。根据国务院《关于金融体制改革的决定》,我国的三家政策性银行虽然已于1994年先后组建并开始运作,但到目前为止,立法机关尚未完成对各大政策性银行的专门性立法工作。各大政策性银行据以存在并在相关领域开拓业务的法律依据主要是《中国人民银行法》,还有国务院《关于金融体制改革的决定》、《信贷资金管理暂行办法》及其各自的章程等。
   (三)政策性银行的基本职能
    在市场经济体制下,政策性银行既具有金融中介的一般性职能,也具有商业银行所不具备的特殊性职能。具体而言,政策性金融机构的职能包括以下几个方面:
    1、金融中介职能
    政策性银行所具有的金融中介职能与商业银行一样,是通过负债业务吸收资金,再通过资产业务将资金投人到所需单位或项目,从而调剂资金余缺,沟通资金供求,实现资金从贷出者到借人者之间的融通。但是,在金融中介职能方面,政策性银行与商业银行也有不同之处。政策性银行不具备吸收社会的活期存款的功能,即便吸收的特定存款也不能供转账结算使用;加之在资金运用方面,政策性银行从事的多为中长期放款或长期投资业务,极少发放
短期信用贷款.所贷出款项一般是按政策要求专款使用。因此,政策性银行被视为特殊银行,一般不在中央银行的货币政策和金融管制制约之列,不必由中央银行进行直接的管制
    2、倡导性职能
    倡导性职能指政策性银行以直接的资金投放或间接地吸引商业性金融机构从事符合政府政策意图的放款,以引导商业性金融机构的资金流向的功能。政策性银行的投融资决策,往往反映了一个国家今后一段时期社会经济发展的目标和政府的经济政策倾斜的意向,这在一定程度上能够增强商业性金融机构的投融资的信心,消除它们对新的投融资领域可能产生的风险的顾虑,从而带动它们参与对那些急需资金而商业性金融机构还有所顾虑领域的投
融资。一旦商业性金融机构对某一产业或区域的投资热情高涨,政策性银行就可以减少对该行业的投资份额,转而扶持其他产业或区域的发展,并开始新一轮的循环。这体现了政策性银行的政策意图的倡导性.形成了对商业性金融的资金运用方向的诱导机制,从而加速促使政府政策目标的实现。除了直接投融资以外,对于商业性金融机构的投融资行为,政策性银行往往还以提供还款保证、利息补贴和再融资等方式予以鼓励和支持。总而言之,仅凭政策性银行直接的投资或融资行为对某一个行业所产生的影响有限,但由此产生的间接倡导效果,则往往非常巨大。
    3、补充性职能
    补充性职能指政策性银行的金融活动弥补了商业银行金融活动的不足,并完善了以商业银行为主体的金融体系的一种职能。    在市场经济条件下,商业性金融是按照市场原则来配置资金的。但是,商业性金融机构的以追求利润最大化为经营宗旨、注重资产流动性的本质特性,决定了它对那些社会整体效益明显而个体经济效益微薄甚至亏损的项目,尤其是那些投资大、期限长、风险比较大的项目,必然会裹足不前。这势必会给社会资源的配置留下盲点.从而阻碍社会经济的健康、持续发展。这时,就需要有能够体现政府经济政策意图的政策性金融机构来弥补市场在资源配置过程中出现的这种不足。政策性银行的这种补充性职能主要表现在:对技术、市场风险较高的领域,由政策性银行率先进行倡导性投资;对投资回收期限过长、投资回报率低的项目,由政策性银行进行融资补充;对于成长中的扶持性产业,由政策性银行给予优惠利率放宽投资。此外,政策性银行还针对商业银行主要以提供短期资金融通而长期资金不足的缺点,主要以提供长期资金为主.有时甚至发放超长期的贷款。如法国农业信贷银行贷款期限最长达到50年,远远超过了一般商业银行的放款期限。当然,如果被扶持的产业或项目能够通过商业性投融资渠道得到充分的资金供给,政策性银行也就不应再将其作为自己的投融资的对象。
    4、服务性职能
    政策性银行一般是专业性银行,在其服务的领域内积累着丰富的实践经验和专业技能,聚集了一大批精通业务的专业技术人才,可以为企业提供各方面的金融和非金融服务,也可以充当政府经济政策或产业政策的参谋,从而显示其服务性职能。如农业发展银行收购农副产品,并为农业提供技术服务;进出口银行为进出口信用提供偿付保证,提供国际商情,分析汇率风险;开发银行充当国有企业投资计划的金融经纪人,并为各种重大投资项目提供经济及社会效益评估等等。同时,政策性银行因长期在某一领域从事活动,成为政府在该领域事务的助手或顾问,参与政府有关计划的制定,甚至代表政府组织实施该方面的政策计划或产业计划。
四、银行业监管机构
2003
1227日十届全国人大常委会第六次会议通过并于200421日起施行,2006年修订的《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称《银行业监督管理法》),是我国对银行业实行监督管理的主要法律依据。《银行业监督管理法》明确规定了银行业监督管理的宗旨和原则,规定了银行业监督管理机构、监督管理职责、监督管理措施和法律责任等。
银行业监督管理是指对银行等金融机构的设立、业务经营及其他活动所进行的监督、管理,有广、狭两义。广义的银行业监管包括银行等金融机构的自我监督、管理和有关机关对其进行的外部监督、管理。狭义的银行业监管是指外部监管,即国家有关机关对银行业金融机构的组织及其经营活动所进行的监督和管理,如银监会的监管、审计机关的监管、财政机关的监管等。此处所讲的监管仅指对银行业金融机构的外部监管。
(一)银行业监管体制
    银行业监管体制是指一国有关银行业监管机构的设置,各自职责、权限的划分及其协作配合的一种制度安排。目前,世界各国的银行业监管体制大致有三种类型:
    第一,高度集中的银行业监管体制,即由单一的管理机构负责监督管理。目前世界上大多数国家采用这种体制,其中以英国最为典型。按英国银行法的规定,英格兰银行是英国银行业和证券业的监管机关。此外,尚有比利时、瑞士、丹麦等国政府设立专门机构负责银行业监管。
    第二,双层多头的银行业监管体制,即在中央和地方两级设立多家管理机构共同负责银行业监管工作。这种体制多存在于联邦制国家,以美国为代表。美国在联邦一级就有联储体系、联邦存款保险公司、联邦公开市场委员会、财政部货币监理局、联邦住宅贷款银行局、全国信用社管理局等机构;在州一级,各州均设有银行管理委员会。各级分工协作,共同管理。
    第三,单层多头的银行业监管体制,即只在中央一级设立几家管理机构共同进行银行业监管。如法国设有国家信贷委员会、银行委员会、银行规章委员会、法兰西银行等机构,共同负责监管工作。澳大利亚设有储备银行(中央银行)、证券监督管理委员会、非银行金融机构监督管理委员会和国库部等机构,共同负责银行业监管工作。
1984
年起,我国形成了中央银行、专业银行的二元银行体制。中国人民银行履行对银行业、证券业、保险业、信托业的综合监管。19928月,国务院决定成立证券委和中国证监会,将对证券业的监管职能从中国人民银行分离出来。1998年,国务院决定成立保险业监督管理委员会(以下简称保监会),将对保险业的监管职能从中国人民银行中分离出来。2003年,十届全国人大一次会议决定,成立中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会),从而我国建立了银监会、证监会和保监会分工明确、互相协调的金融分工监管体制。
银监会在国务院的统一领导下,统一监督管理全国银行业金融机构及其业务活动。银监会根据履行职责的需要设立派出机构,派出机构根据国务院银行业监督管理机构的授权,履行监督管理职责。
    (二)银行业监督管理机构的业务范围
总体来看,根据《银行业监督管理法》规定,银行业监督管理机构的业务范围为:国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。所谓银行业金融机构,是指在我国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构和政策性银行、金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构。
    国务院银行业监督管理机构应当与中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享和监督管理协调机制。国务院银行业监督管理机构可以与其他国家或者地区的银行业监督管理机构建立监督管理合作机制,共同实施跨境监管。
    (三)银行业监督管理机构的监督管理职责与管理措施——P466-P470

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